最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四○四四號
上 訴 人 翁振凱
選任辯護人 林恒毅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０三年七月十日第二審判決（一０三年度上訴字第一二
一六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０二年度偵字第
三五０六、四二四八、四二五四號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於其附表編號六、七、八、九、十二至十八販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分
原判決認定上訴人明知甲基安非他命（下稱安非他命）為第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，先後於原判決附表編號六、七、八、九、十二至十八所示時、地，販賣安非他命予江昌鵬、黃文華、陳宏智等人，藉以賺取財物而牟取不法利益（其中附表編號十三係與有犯意聯絡之甲女共同販賣）等情。因而撤銷第一審關於編號十三之科刑判決，改判論處共同販賣第二級毒品，累犯罪刑，並維持第一審其餘論處上訴人犯販賣第二級毒品，累犯十罪刑之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、關於原判決附表編號六、七、八、九、十二至十八販賣第二級毒品部分，原判決係以上訴人泛稱證人江昌鵬、黃文華、陳宏智有時會與伊合資購買毒品之陳述，江昌鵬、黃文華、陳宏智於偵查及第一審證陳曾向上訴人購買安非他命之證言，暨雙方電話聯絡之通訊監察譯文等為其論罪依據。然毒品危害防制條例依成癮性、濫用性及對社會危害性，將毒品分為四級，販賣各級毒品罪之處罰，其法定刑不同，故販毒者係販賣何種毒品，應有適切之證據始足當之。本件似未扣得安非他命或其他相關證物，上訴人與買毒者間電話聯絡之通訊監察譯文，似亦無與毒品種類相關之暗語，卷內固有江昌鵬、陳宏智於民國一０二年九月五日同意採尿送驗之警詢筆錄（見警卷第90頁、偵字第3506號卷第89頁），但二人尿液檢驗結果為何，彼等有無經觀察、勒戒或起訴等，亦無任何資料可供查考，雖陳宏智於八十九年間曾觀察、勒戒，但距其於一０一年十二月間起向上訴人購買毒品之時間已十餘年，似難為陳宏智所買者係安非他命之適切證明，則江昌鵬、陳宏智如有向上訴人購買毒品，究係何種毒品，即有未明，此與上訴人所犯罪名有關，尚待調查釐清。原審未予論述說明，即
行判決，難謂適法。㈡、犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判，觀之刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條規定自明。原判決附表編號九部分，原審認定上訴人於「一０一年十二月十八日下午三時許」，在宜蘭縣冬山鄉○○路○○○號住處，販賣新台幣（下同）一千元之安非他命予黃文華，惟檢察官似起訴上訴人於「一０二年十二月十八日下午二時五十四分許」，以一千元至二千元販賣安非他命予黃文華（即起訴書附表編號九），起訴之犯罪與原審審判之犯罪，於時間、價金等方面不同。就上訴人於「一０一年十二月十八日下午三時許」販賣安非他命予黃文華之犯罪，何以得加以審判，原判決未為說明，有理由不備及未受請求之事項予以判決之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認關於原判決附表編號六、七、八、九、十二至十八販賣第二級毒品部分，均有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人有其事實欄附表編號五、十、十一所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品，累犯三罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回其此部分之第二審上訴。上訴意旨略稱：通訊監察譯文內容均係尋常之對話，並無有關毒品種類、數量等具體內容或一般熟知之毒品暗語，原判決以此為補強證據，與證據法則相違，又未說明其與犯罪事實之關聯性，判決理由應有不備；上訴人於第一審自白曾帶何政毅向他人購買毒品，此陳述與本件是否為不同之犯罪事實，原審未再詳查，亦非適法；原判決既認定上訴人於偵查、審判中已經自白販賣，卻未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減刑，有不適用法則之違失；黃文華等人證稱凡是電話中提及是否有空來家裡坐一下，或要過去找上訴人，即是要向上訴人購買安非他命等語，並非實在，原判決採信並引為補強證據，亦違背法令云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依據上訴人坦承與何政毅、黃文華合資購買安非他命，由其出面向藥頭購
買後再交付予何政毅、黃文華之供述，何政毅、黃文華之證言，以及通訊監察譯文等證據資料，資以認定上訴人基於營利犯意，於原判決附表編號五、十、十一所示時地，分別販賣安非他命予何政毅、黃文華等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就上訴人如何並非與何政毅、黃文華等人合資購買，而係其向他人販入毒品後，再賣給何政毅、黃文華等人，上訴人何以有從中賺取買賣差價牟利之意圖，詳加論述。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無違背證據法則或理由不備之違法情形。查何政毅、黃文華於一０二年間因施用第二級毒品，分別經法院裁定觀察、勒戒，或判處罪刑確定，有相關卷證資料可資稽考，原審因認渠等陳稱向上訴人購買安非他命以供施用之語堪以採信，並以此等證據為上訴人販賣安非他命之補強證據之一，要無違法可言。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項關於自白應減輕其刑之規定，所謂「自白」，指對於全部或主要犯罪事實坦白陳述而言。上訴人雖承認收錢及將安非他命交付何政毅等人，但辯稱係其與何政毅等人一起出資購入等語，即非承認將自己所有毒品販賣給何政毅等人之犯罪構成要件事實，自非自白犯行，與上開減刑規定不符，原審未予減刑，於法無違。㈢、其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認關於原判決附表編號五、十、十一販賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 孫 增 同
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十六 日
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