最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四○四一號
上 訴 人 林國仁
選任辯護人 陳煥生律師
謝思賢律師
上 訴 人 鄭淑珍
選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師
劉秉鈞律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國一０三年六月十七日第二審判決（一０一年度金上訴字第
四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第
一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定：㈠、1 、上訴人林國仁、鄭淑珍係○○能源技術股份有限公司（下稱○○公司）總經理、董事長，並實際負責公司業務、財務等事宜。上訴人等竟自民國九十二年八月十三日、九十二年九月三日、九十三年九月三日、九十七年四月二十八日、九十九年一月十五日（指現金增資基準日），共辦理五次○○公司現金增資，分別增資新台幣（下同）一億二千五百一十萬元、一億二千九百九十萬元、二千萬元、二千萬元、二千五百萬元（各詳如原判決附表《下稱附表》一所示），惟各次「名義認股股東」並未實際繳納股款，上訴人等委請不知情之會計師出具增資款業經收足之公司資本查核報告書後，持向有關機關完成辦理公司變更登記。2 、上訴人等明知有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟以將○○公司之資本額不實虛增至三億六千五百萬元，而共同施以詐術使買受人許金村、許兩旺、林貞祥等，因不知此等虛偽情事而陷於錯誤購買○○公司股票（詳如附表四所示），以及黃國禎以所有之土地換得○○公司一百萬股股票（詳如附表五所示）。㈡、林國仁為鈤○科技股份有限公司（下稱鈤○公司）董事及總經理，鄭淑珍為財務主管，上訴人等均係商業會計法上之商業負
責人。於九十七年間，林國仁承諾提供一億元等值擔保品，林貞祥乃提供美金三百萬元之信用狀作為鈤○公司向銀行融資二千五百萬元之擔保，嗣林國仁並未履行上開承諾，經林貞祥催促並表示若不提供擔保品，將取回其信用狀擔保。林國仁乃於九十八年十二月十八日與林貞祥書立協議書，約定：「有關荷蘭銀行還款事宜，雙方協商由○○公司向公司股東借用二百五十萬股（二千五百張）股票出讓予林貞祥先生，以股款償還荷蘭銀行新台幣二千五百萬元，屆時將由○○公司以債作股，依面額增資還給出借股票之股東同額股票」等內容。上訴人等明知鈤○公司並未認購○○公司九十九年一月十五日之現金增資股份，亦明知鈤○公司及林貞祥均尚未對銀行償還二千五百萬元借款，竟推由鄭淑珍指示不知情之會計高淑芬製作記載：「借記：銀行借款- 荷蘭銀行」、「貸記：銀行存款-玉山乙存0000 」，金額各為二千五百萬元，摘要欄記載「００００－０００－００００００還林貞祥荷蘭銀行借款二千五百萬」，而以「鈤○公司以設於玉山銀行五股分行之○○○○○○○○○○○○○號帳戶付出二千五百萬元的款項（故貸記《減記》該帳戶的存款餘額），以償還鈤○公司對於荷蘭銀行借款債務（故借記《減記》該借款餘額）」之不實事項於轉帳傳票。嗣鄭淑珍指示不知情之汪明麗，自鈤○公司帳戶內提領二千五百萬元，並製作四張匯款單，將二千五百萬元以汪國志、鄭錦樺、鄭志鴻、連淑芬之名義分別匯款至○○公司帳戶（詳如附表一編號5 所示）作為○○公司上開虛偽增資驗資等情。因認第一審各依想像競合犯關係，分別就上開㈠論以證券交易法第一百七十一條第一項第一款之證券詐欺罪，㈡論以商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，並認所犯上開二罪應分論併罰，為無不合，乃予維持而駁回上訴人等在第二審之上訴；已綜合全辯論意旨及調查證據所得之直接、間接證據，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就林國仁辯稱：㈠、增資部分，資金都有到位，已經先把錢用掉，否則怎支付公司專利、人事等開銷。㈡、證券詐欺部分，係股東呂德茂、蕭智仁（均經第一審判刑確定）個人交易，買受人許林秀卿、許金村在自白書說與上訴人等無關。另買受人林貞祥為○○、鈤○二公司董事有專業能力可以分析判斷。至黃國禎不是來買股票，是賣地，對價方式（提供土地換得股票）是雙方願意，沒有詐欺。㈢、提供予林貞祥之二千五百張○○公司股票係以債作股云云。鄭淑珍辯稱：㈠、伊沒證券詐欺，所提出銀行資料、支出憑證可證明股東有投入款項，都支出在公司營運，不是空頭公司。㈡、林貞祥要投資鈤○公司，與林國仁簽協議，因林貞祥沒有資金，他要將鈤○公司銀行負債減低，伊自己股票先挪出來給他再作增資，林貞祥沒履行承諾，資金沒有進來，不能將登載不實變成
上訴人等之責任云云。上訴人等一致辯稱：㈠、係呂德茂佯稱可代為引進耐斯集團資金進入○○公司，林國仁始交付八千張股票予呂德茂，嗣股票被侵占出賣，與上訴人等無關。㈡、蕭智仁所提出之「九十四暨九十五年度營運計畫書」、「○○公司投資說明書」文宣並非○○公司所製作云云。如何俱不足採，逐一詳為指駁。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。
且按：㈠、原判決於理由已說明「○○公司投資說明書」係屬「物證」，其係第一審共同被告蕭智仁自願提出，為有證據能力，上訴人等主張係屬「供述證據」為審判外之陳述，應無證據能力云云，並不足採之理由（見原判決第十至十一頁）；況原判決於理由內亦另認定上開說明書，係上訴人等所製作，且內容係記載○○公司內財務、業務資訊，並附有該公司掌管之文件，其內容與林國仁具名發送之「九十四年營業報告書與未來營業展望」文件等內容相符（見原判決第二十八頁），是核其性質亦非屬被告以外之人於審判外之陳述，林國仁上訴再執此而認上開說明書無證據能力，並非可取。㈡、1 、公司法第九條第一項前段之罪，其立法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並向主管機關提出不實之申請者，即已成立，不以完成變更登記為必要。原判決已依上訴人等之自白，證人羅緣珠、謝曜駿等人之證述等證據，詳為說明上訴人等有上開虛偽增資犯行之認定理由。2 、附表一編號3所示之資金其後轉至何處，及編號5所示之資金（即自鈤○公司提領之二千五百萬元）之後有再輾轉匯回○○公司（見原判決第九頁所認定），均不影響上訴人等此部分犯罪之成立。 3、附表一編號1、2、4、5所示之資金轉出日縱係在完成變更登記前，及會計師鐘翊豪對附表一編號1至3之虛偽增資部分為屬知情，亦均不影響上訴人等該罪之成立，原判決就上開部分縱使認定有誤，既與判決本旨不生影響，自難執為適法之上訴第三審理由。4 、原判決已援引證人林金波偵查證述（伊僅負責帳務，財務無法過手等）資為不利上訴人等認定之證據，並說明上訴人等請求再傳喚該證人以證明驗資前資金已經動支乙節，核無必要之理由（見原判決第十四、三十七至三十八頁），要無判決理由不備及證據調查未盡之違誤。㈢、1 、原判決已依證人林貞祥、許兩旺、呂德茂、許金村、蕭智仁、汪明麗、黃國禎之證述，林國仁對○○公司九十五年以後營業額之供述，及卷內之「○○公司投資說明書」、「強大競爭力分析報告」等證據資料，說明上訴人等有證券詐欺犯行之認定理由。2 、依證人呂德茂、許金村、許兩旺之證述，呂德茂帶同許金村、許兩旺參觀○○公司，係由林國仁介紹公司遠景，縱股票係由蕭智仁（係林國仁之協理，負責
公司調度資金）賣予許兩旺及決定出售價格等，並不影響原判決關於林國仁有此部犯行之認定。3 、證人呂德茂、蕭智仁、許金村、許兩旺上開證述雖未提及鄭淑珍，但鄭淑珍為○○公司董事長並負責公司財務，且就○○公司虛偽增資部分知情參與，原判決乃綜合卷內證據而認定其就證券詐欺亦有共同犯意聯絡及行為分擔，採證並無悖於證據法則。4 、原判決於事實欄二、㈡、1.內已載及林貞祥因陷於錯誤而買○○公司股票，詳如附表四所示，於附表四編號11至14內亦詳載林貞祥購買○○公司股票之號碼、張數、買賣日期等；於理由內亦援引林貞祥之證述（見原判決第三至四、十八、五十七頁），尚難認原判決就林貞祥亦係證券詐欺之受害人部分，有事實未記載，理由無說明之判決理由不備之違誤。5 、黃國禎協議土地換取○○公司股票而受害部分，既在上訴人等證券詐欺犯行之內，雖檢察官就此部分未據起訴，原判決併予審判，合於審判不可分原則，自無違法可言。6 、原判決於事實欄已載明上訴人等就證券詐欺部分，係基於單一接續之犯意，至敍及「連續」係指蕭智仁部分（見原判決第三、五頁，本院按第一審判決僅認蕭智仁涉犯連續詐欺取財），並無就上訴人等此部分犯行，又謂係「連續」之判決矛盾可言。㈣、1 、原判決係依憑證人汪明麗、方啟三、鄭勇一、高淑芬、林貞祥之證述，林國仁與林貞祥間之協議書、鈤○公司之轉帳傳票等證據，而認定上訴人等有商業會計法之填製不實犯行之認定理由。2 、原判決事實欄三已認定林國仁亦明知鈤○公司並未認購○○公司股票，鈤○公司及林貞祥尚未對銀行償還二千五百萬元，而與鄭淑珍就填製不實部分，有共同之犯意聯絡；於理由欄亦就林國仁所辯其此部分不知情乙節，予以指駁（見原判決第八、三十四頁），經核並無理由不備及採證違背證據法則之違誤。3 、原判決於理由內已依林國仁與林貞祥間之協議書內容，及林貞祥之證述等，說明林貞祥並無於取得○○公司二百五十萬股股票後，先替鈤○公司償還二千五百萬元債務之理由，復說明林貞祥有無承諾先為鈤○公司償還上開債務，與鈤○公司支出二千五百萬元無關（見原判決第三十三至三十四頁），經核係原判決採證認事職權之適法行使，自不容上訴人等就協議書真意及林貞祥是否有先償還二千五百萬元等再事爭執。至上訴人等係向○○公司之何股東借用股票交付林貞祥，是否與汪國志等四人有關等，均與此部分判斷無關，原審不為無益之調查，難指違法。4 、原判決認定鄭淑珍係鈤○公司之財務主管，會計高淑芬係依鄭淑珍解釋協議書之內容後，製作不實轉帳傳票並由鄭淑珍蓋章，因認高淑芬係依鄭淑珍指示而製作，鄭淑珍為商業會計法上之負責人，應負填製不實罪責（見原判決第三十一至三十二頁），於法並無不合。至高淑芬所證鄭淑珍並未指示其如何製作轉帳傳票云云，尚難謂有
利鄭淑珍之認定。5 、原判決已說明上訴人等自鈤○公司不實填載而提領二千五百萬元，犯罪即已成立，其等於提領後再用該款作為○○公司第五次虛偽增資，難謂其不實填載與虛偽增資間有「行為完全或局部同一」之情形，自應分論併罰（見原判決第四十二頁），於法並無違誤。上訴人等上訴意旨再執上開事項為指摘，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其等其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等關於未繳納股款、證券詐欺、及填載不實等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。又上訴人對上開部分之第三審上訴既屬不合法從程序上駁回，則對於原判決認分別與之有想像競合犯關係之使公務員登載不實、背信部分，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、五款不得上訴於第三審之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 孫 增 同
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十五 日
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