最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四○二六號
上 訴 人 羅湘閩
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一○三年七月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第五
一八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第
四九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴 人羅湘閩成年人故意對兒童犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑） 之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實 之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人之不利己 供述，與事實相符，可以採取，其否認有殺人犯意之辯解， 均不足採；告訴人即上訴人之表弟媳邱○○婷之指證，證人 蘇○諴、謝○○治及證人即到場承辦之員警劉○彬在審理中 之證言，均可採取；上訴人係在見到邱○○婷騎乘機車，並 知悉邱○○婷機車上搭載女兒即兒童謝○○（民國○○○年 ○月出生，姓名詳卷）上路，而起意駕駛小客車尾隨，並追 撞邱○○婷所騎之機車；上訴人有殺人之動機及殺人之故意 ；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決 並無違背法令之情形存在。另刑之量定，屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，茍以行為人之責任為基礎，斟酌刑法 第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且無違背公 平正義情形，即不能任意指為違法。原判決以第一審判決之 量刑並無不當，而予維持，已詳敘所憑之理由，核屬事實審 法院自由裁量權之行使，既未逾法定刑度，且無違背公平正 義之情事，要難指為違法。另緩刑之宣告，屬實體法上賦予 法院得自由裁量之事項，自不能以未予宣告緩刑而指摘不當 。
三、上訴意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背 法令，且置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞，再為事實 上之爭辯，並對原審量刑之職權行使及緩刑與否得自由裁量
之事項，徒憑己見，任意為指摘，難謂已符合首揭法定上訴 要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁 判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖 不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判， 但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以 駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。上訴人所犯， 與上開殺人未遂重罪有想像競合犯關係之毀損他人物品輕罪 部分，係依刑法第三百五十四條論罪，核屬刑事訴訟法第三 百七十六條第一款規定不得上訴於第三審法院之罪，該項重 罪上訴既不合法，應予駁回，則此輕罪自無從併予審判，亦 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十四 日
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