最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四○一九號
上 訴 人 周克威
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○三年七月三十一日第二審判決（一○二年度上訴
字第三三四四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十九年
度調偵字第四八八號，九十九年度偵字第二一七八五、二七三四
四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥予阮怡嘉及過失致人於死部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決犯罪事實《下稱事實》二、轉讓禁藥予阮怡 嘉及過失致人於死）部分：
一、本件原判決認定上訴人周克威有其事實二所載轉讓禁藥予阮 怡嘉及過失致人於死等犯行，因而維持第一審變更起訴法條 論上訴人以轉讓禁藥、過失致人於死罪，分別量處有期徒刑 一年六月、一年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴， 固非無見。
二、惟查：按判決所採之證據，必須適合於判決之推論，始得採 為判斷資料，如所採證據不適合於判決之推論者，不論有罪 或無罪判決，均屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。 又證據之證明力，雖由法院本於確信自由判斷，但仍不得違 背經驗法則及論理法則。有罪判決書之事實認定與理由說明 不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事 實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均 屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決關於阮怡嘉之 死因，認為經解剖後送請法務部法醫研究所鑑定結果為：「 死者阮怡嘉，二十四歲，濫用藥物史，因使用甲基安非他命 致甲基安非他命中毒併發惡性高熱、肌溶解症、肺炎，最後 因呼吸衰竭及代謝性休克死亡」，有法務部法醫研究所鑑定 報告書等在卷可參，檢察官另依職權函詢法務部法醫研究所 查明死者阮怡嘉死亡之有關事項，該所則函覆稱：「㈢因本 案由九十八年九月二十二日六、七時發生異常，致中午十二 時有嘔吐，較支持九十八年九月二十二日六時前即已使用甲 基安非他命（過量）情境至九十八年九月二十五日二十一時 二十分死亡，已達三日十五時以上，粗略為使用八十七小時 後死亡，由血中甲基安非他命保守估算至少在最初中毒發生 異常之血中甲基安非他命濃度約代謝為1.8乘10的負2次方即 （1/2）的5.8次方至4.3乘10的負5次方倍即（1/2）的 14.5
次方濃度，以解剖時測得甲基安非他命濃度為○點一二二ug /ml 換算使用中毒時即九十八年九月二十二日六時之濃度接 近於六點七ug/ml（ 因休克狀況代謝率較慢，故以十五小時 半衰期為計算原則 ），但平均致死血中濃度為五點一ug/ml 。吸食平均致死血中濃度為二ug/ml。㈣ 以甲基安非他命容 積分配值為 三-七L/kg，以死者一五六公分，寬厚各約為三 十及二十一公分，體重約以五十公斤推算甲基安非他命之分 佈體為一五○-三五○公升，故以六點七ug/ml換算約為一○ ○五-二三四五mg即一點○○五-二點三四五公克甲基安非他 命，因大量服用導致吸收率降低，研判約為經口服用○點五 -四 克即已達到死亡狀況，且因中毒性休克較可能口服範圍 為○點五-一 公克間。若吸食因吸收率高則可能口服量更低 些……」，有法務部法醫研究所函在卷可稽（九十九年度調 偵字第四八八號卷㈡第七十三、七十四頁），足見阮怡嘉係 施用甲基安非他命過量致死，而阮怡嘉於開始發病前即在上 訴人住處，其後亦未離開，上訴人於其發病前約三小時，轉 讓甲基安非他命予阮怡嘉施用，阮怡嘉之死亡，是否為上訴 人轉讓甲基安非他命予阮怡嘉施用所致？尚非無疑。原判決 未予究明釐清，遽依前揭鑑定及函文認阮怡嘉之死亡，應非 上訴人轉讓禁藥予阮怡嘉施用所致，顯然與卷證資料不符， 而有證據上理由矛盾之違誤。㈡按對於一定結果之發生，法 律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生 結果者同。因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止 其發生之義務。刑法第十五條定有明文。而不作為犯責任之 成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法 益具有監督或保護之義務，此存在之監督或保護法益之義務 狀態，通稱之為保證人地位（或稱責任義務人地位）。而於 過失不作為犯，即為有無注意義務之判斷，此種注意義務之 來源，除上揭刑法第十五條訂明之法律明文規定及危險前行 為外，依一般見解，尚有基於契約或其他法律行為、習慣或 法律精神、危險共同體等來源。是本件上訴人有無過失責任 之判斷重點，乃在於注意義務以及因果關係之有無，前者為 行為之違法性，後者為行為侵害性。經查：
⒈注意義務之來源固可依習慣，惟習慣應指社會慣行多日之 情事，原判決認為本件上訴人主觀上明知阮怡嘉施用甲基安 非他命後會誘發其精神方面的疾病，依習慣上社會一般人所 要求之注意義務觀之，上訴人對於阮怡嘉施用過量甲基安非 他命後，極易引發甲基安非他命中毒之情狀，應負有保護救 助之保證人地位，以防發生死亡之實害結果等語（原判決第 十一、十二頁），並未說明其所稱之習慣之內容及有何慣行
多日之依據，即有理由不備之違法。⒉本件鑑定結果被害人 阮怡嘉係因施用甲基安非他命過量引起甲基安非他命中毒併 發惡性高熱等，最後因呼吸衰竭及代謝性休克死亡，並未認 定係因上訴人延誤將被害人送醫而發生死亡結果，惟原判決 認係因上訴人未及時將被害人送醫致發生死亡結果（原判決 第十二頁），其認定事實與卷內之證據不相適合，另有判決 理由矛盾之違誤，此攸關上訴人是否成立過失致死罪之判斷 ，自須詳加究明、釐清，其遽予判決，亦嫌速斷。以上或係 上訴意旨所指摘，或為本院依職權應調查事項，應認原判決 關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即原判決事實一、三、四）部分：
甲、事實一、三部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人有其判決事實一、三所載如其附表（下稱附表）編號 1、3至7 所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品甲基安非他命、販 賣第三級毒品愷他命未遂等犯行明確，因而撤銷第一審關於 附表編號3 論處上訴人販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改 判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第 十七條第二項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑四年，並諭 知相關沒收之從刑，另維持第一審關於附表編號1、4 至7等 部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，業已 綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認 定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞， 均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料 可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。二、上訴人上訴意旨略稱：㈠證人曾友政於第一審審理中證稱， 其在上訴人家中所施用甲基安非他命，是一個女生的弟弟拿 來的，上訴人幫忙介紹認識的人，這個女生後來就死掉了等 語，可知曾友政在上訴人家中所施用之甲基安非他命係由上 訴人之女友阮怡嘉之胞弟阮聖翔所取得，並非由上訴人轉讓 ，原判決就此有利上訴人之證據未予採納，亦未說明其理由 ，自有判決不備理由之違法。又曾友政於第一審審理中既證 稱其與上訴人係第一見面，施用毒品或使人施用毒品均係違 法行為，第一次見面應不會詢問他人是否要共同施用毒品，
曾友政於偵查中供稱當天上訴人曾詢問其是否要共同施用毒 品顯與經驗法則不符，原判決就附表編號1 部分逕予採用曾 友政偵查中之供述，亦違背證據法則。㈡通訊監察譯文中顯 示上訴人向劉子揚所稱新台幣（下同）四百元，係上訴人向 他人購買之價格，上訴人再以相同之價格賣予劉子揚，並與 劉子揚於偵查及審理中所供稱相符，上訴人並未獲取任何利 潤，原判決僅以上訴人與劉子揚達成四百元之協議即認定上 訴人就附表編號4 部分亦有圖利之意圖，有適用法則不當之 缺失。㈢九十九年六月九日上訴人與證人陳正智之通訊監察 譯文中，顯示上訴人接受陳正智之電話後，便向上游藥頭綽 號「伍哥」之人調取毒品，並提及要陳正智現金帶著，上訴 人要跟陳正智一起過去，足見上訴人係與陳正智共同前往「 伍哥」處進行毒品交易，並非由上訴人販賣予陳正智，陳正 智於第一審審理中亦證稱，係把錢交給上訴人後，上訴人帶 伊去板橋監理站附近拿毒品，約十幾分鐘後，上訴人回來後 ，把毒品交給陳正智等語，原判決認定係上訴人無存貨向其 上游調貨轉賣，仍應認定係上訴人販賣予陳正智，自嫌速斷 ，且未說明其理由，有判決不備理由之違法。㈣就附表編號 3、5、6、7之犯行，上訴人已供出毒品之上游係黃姓證人等 語，且經黃賢教承認在卷，原判決未依毒品危害防制條例第 十七條第一項之規定，減輕上訴人之刑責，亦有判決不適用 法則之違誤。㈤附表編號4、5二次行為，係劉子揚同一次向 上訴人要求上訴人購買毒品，經上訴人一次販賣，係同一行 為同時觸犯二罪，應依想像競合犯之規定，從一重論處上訴 人販賣第二級毒品罪，原判決誤認為數罪併罰，分別判處上 訴人罪刑，亦有適用法則不當之缺失等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事 實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背 客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟 法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀 妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上 訴人於偵查、第一審及第二審之自白或部分自白，證人黃昱 儒、曾友政、黃雅俐、陳正智、陳柏豪、劉子揚、陳素貞等 人之證述，佐以通訊監察譯文、被移送者姓名暨代碼對照表 、濫用藥物檢驗報告表等證據資料，經綜合判斷，認上訴人 有轉讓禁藥、販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒 品愷他命未遂等之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無 違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使 。上訴意旨㈠、㈡、㈢仍就原判決已論斷明白之事實，再為 之爭執，核非適法之第三審上訴理由。㈡毒品危害防制條例
第十七條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提 供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之 發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定， 既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必 要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜 絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實 審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵 查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在 場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百 四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此 ，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在 法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難 指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實 審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破 獲而符合減輕其刑之規定，以資審認。原判決業已說明，上 訴人所供出之「伍哥」並無真實姓名，無從查明；另證人黃 教賢於原審審理時到庭證稱：伊有贈送毒品給被告，毒品來 源是跟伍哥買的，伊送給被告的是伊跟伍哥用物品換來的， 伊拿東西給伍哥銷贓，伍哥有給伊毒品，伊就送給被告，因 為伊自己是不吸毒的，伊有看過被告和伍哥一起施用毒品， 到底誰拿給誰伊不會刻意去注意，且伊不知伍哥之真實姓名 等語（原審卷第二一三、二一四頁），上訴人雖供出毒品來 源為「伍哥」及黃教賢，尚難認上訴人之行為合於毒品危害 防制條例第十七條第一項「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯」減免其刑之要件等情（原判決第二十八頁），其 認事用法均無違誤，上訴意旨㈣之指摘，亦非合法之第三審 上訴理由。㈢上訴人關於原判決事實三、㈡與㈢二次行為， 雖均由劉子揚代其友人向上訴人購買毒品，惟係由劉子揚分 別代其友人「明昌」及「小胖」不同之人，分次向上訴人購 買，所購買之毒品分為愷他命未遂，及甲基安非他命既遂， 買賣之時間雖有部分重疊，惟其行為仍可分，且構成不同之 犯罪，上訴人顯係基於不同犯意所為，應予分論併罰，尚非 基於一行為同時觸犯二罪名，得依想像競合犯之例從一重論 以一罪，原判決認為此部分應數罪併罰，尚無違誤，上訴意 旨相關指摘仍非適法之第三審上訴理由。㈣其他上訴意旨或 對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之 事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝 節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上 訴第三審理由，應認原判決關於此部分之上訴均違背法律上 之程式，併予駁回。
乙、事實欄四部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人 不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上開說明，此部 分應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由， 其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院 ，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理 由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百 八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不 服原審判決，於一○三年八月二十一日聲明上訴，同年八月 二十二日、九月三十日追加上訴理由，但對此部分均未敘述 上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開 規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十六 日
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