最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三九五七號
上 訴 人 陳松澧
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一○
三年八月二十日第二審判決（一○三年度上訴字第一二八五號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一一○五
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑上訴人陳松澧之部分自白，證人吳氏恆之證詞，台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及扣案愷他命等證據資 料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所 記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍 論處上訴人轉讓禁藥罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理 由。並對上訴人所辯各節及證人翁德良、徐鼎詳、蔡永祥、 姜建宇、范晏晴、武芃希、吳氏恆等迴護之詞，如何不可採 信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相 符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略稱：①依證人翁德良、徐鼎詳、蔡永祥、姜建宇 、范晏晴、武芃希、吳氏恆等人所述，於上訴人進入包廂前 ，他們已施用愷他命，顯見施用之愷他命並非上訴人所提供 ，縱認愷他命為上訴人所有，然證人均稱：看到桌上有愷他 命即取施用，不知道是誰的等情，堪認未得同意擅自取用， 難認上訴人有轉讓行為及故意。原審竟予論罪，採證違法， 並有理由矛盾之違法。②證人吳氏恆固於警詢指上訴人提供 愷他命，然已改稱：不知愷他命是誰提供，或稱未在現場施 用愷他命，或稱：員警誘使我說來源係上訴人等語，原審卻 不採信，況證人吳氏恆於偵訊時稱：警察說那東西是陳松澧 的，要我照著說等語，足見其警詢說詞，係遭誘導，無證據 能力。證人吳氏恆又稱：我不知道警方扣得愷他命是誰的。
我聽到陳松澧說是他的，我才照他的話來講等語，前後歧異 ，且無佐證，自不可採，原審逕予採信，採證違法，並有理 由矛盾之違法。③證人吳氏恆說辭反覆，應傳喚說明清楚， 原審未予傳喚，有調查未盡之違法等語。
四、惟查：（一）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌， 若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信， 非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人吳氏 恆稱：警詢時聽得懂員警之意思，也依照自己意思講，警方 筆錄比較正確，警詢說有看到陳松澧在吸食愷他命香菸外， 並將愷他命粉末放在桌上，因為好奇就自己跟著照弄並且吸 食之應答內容均是事實等語（見第一審易字卷第六十頁反面 、第六十一頁反面），而其尿液鑑定結果為Ketamine陽性反 應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可佐。 證人吳氏恆另稱：不知道桌上Ｋ煙是何人所有，就拿起來吸 食，或稱：沒有在現場施用Ｋ煙，或稱：是警察要我照著說 東西是被告的云云，前後說詞歧異，但原審認前言有證據可 佐，予以採擇，其餘說詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認 事職權之適法行使，並無上訴意旨所指理由不備或矛盾之情 形。另證人吳氏恆指警詢時警察要我說東西是上訴人所有乙 節，原審勘驗該警詢錄音，應係證人吳氏恆主動提及「黑狗 」即上訴人有帶愷他命，看到就跟著抽，承辦員警尚向其他 員警表示：「她說他給她抽的吔」等情，並非警方誘導，有 勘驗筆錄及警詢筆錄譯文在卷可憑，並無上訴意旨所指該警 詢非自由陳述之情形。（二）證人已由法官合法訊問，且於 訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者 ，不得再行傳喚。刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。又 事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴人犯行 。且第一審已傳喚吳氏恆，予上訴人詰問之機會，有筆錄在 卷可參（見同上卷第五十九頁背面至六十二頁），其陳述明 確，原審認別無訊問必要，而未再傳喚，為無益之調查，並 非調查未盡。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與 自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事 項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法， 皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十八 日
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