最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三九五三號
上 訴 人 陳國鼎
選任辯護人 黃文昌律師
莊國明律師
上 訴 人 曲善麒
選任辯護人 賴呈瑞律師
沙 洪律師
上 訴 人 那達克
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○三年六月二十五日（一○二年度上重訴字第一一號
，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第七七六
五、八五七九（原判決漏載）、八八二二（原判決漏載）、八八
二三、九一二五、九一二九、一○三二二、一○三二三、一○一
三二四、一○九五八（原判決漏載）、一○九五九號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳國鼎、曲善麒部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即陳國鼎、曲善麒）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳國鼎部分之科刑判決， 改判依想像競合犯及修法前連續犯關係，從一重論處陳國鼎 共同連續犯運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑），又維持第 一審依想像競合犯及修法前連續犯關係，從一重論處上訴人 曲善麒共同連續運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑）部分之 判決，駁回檢察官及曲善麒在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：（一）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事 實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認 定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說 明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合 ，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實 或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十 九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法 令。原判決事實欄二、㈠之2（即其附表一編號5）部分，認 定陳國鼎與雷軒暉、鄭棋文（以上二人均經原審判處罪刑確 定）、那達克四人，共同於民國九十二年十一月十三日以行 李箱運送第二級毒品搖頭丸，每人1.5公斤，共6公斤（見原 判決第四至五頁、第八十五頁），其中雷軒暉運送1.5 公斤 等情，並引其於第一審之供詞為據（見原判決第十四頁第十 二行），惟證人雷軒暉於第一審稱：九十二年十一月十三日
有跟團去紐西蘭，與那達克、鄭棋文、樊聚林、陳國鼎同行 ，他們有帶東西，我是新人沒有帶，是負責充人數、當掩護 ，那達克告訴我，他們帶搖頭丸等語（見第一審卷㈣第二六 五頁），與原判決之認定並不符合。原判決理由內就毒品數 量，雖說明採取擔任包裝之證人鄭棋文所述每人1.5 公斤， 而為最有利被告等之認定（見原判決第四十四頁倒數第四行 起），惟該項證言，並未直接推翻雷軒暉上開供證，且就渠 等所共同運輸之數量之計算，亦非最有利於共同被告。原判 決上開認定與所採證據相互齟齬，自有證據上理由矛盾之違 誤。（二）原判決論處曲善麒共同連續運輸第二級毒品罪刑 ，並宣告沒收其犯罪所得財物新台幣（下同）三十萬元，理 由並說明本件各共同正犯之犯罪所得，並無共益性，而予分 別沒收（見原判決第七十八頁上段）。惟其事實欄內二、㈠ 之3 ，就曲善麒部分，僅記載樊聚林（原審另案審理中）與 其運毒集團，共同基於私運第二級毒品及私運管制物品之概 括犯意聯絡，連續自九十年十一月一日起至九十五年四月二 十三日止，以每趟新台幣「五至二十萬元及免費機票、食宿 、旅遊之代價」，僱用具有犯意聯絡之陳國鼎、雷軒暉、那 達克、「曲善麒」等人擔任運輸毒品之交通角色（俗稱車手 ），連續為原判決附表一編號12至14部分所列之行為，而由 樊聚林接獲運毒集團指示後，在台灣以糖果、餅乾等外包裝 偽裝第二級毒品安非他命後，交付曲善麒等人，以行李箱託 運方式，自台灣搭機走私運送安非他命至紐西蘭後，由車手 輾轉交予當地中間人等情（見原判決第三至四頁、第五頁、 第八十六至八十七頁），對曲善麒上開三次共同運輸毒品， 究竟所得若干，此攸關宣告沒收法律適用之事實，並未明白 認定，且理由內所援引樊聚林偵查中所證：伊每次走私毒品 ，前面六次每次獲利六十萬新台幣等語，及那達克偵查中證 稱運送到紐西蘭代價也是十萬元，在第一審證稱；這三次的 酬勞也是在盤古洋行交付各等語（分別見原判決第二十頁第 九至十行、第二十一頁第五行），互相齟語，實情如何？原 審未詳予調查審認，並於理由內說明其憑以認定之依據，有 調查未盡及理由不備之違法。又按我國刑事訴訟法之第二審 係採覆審制，故第二審法院應就被告案件經上訴部分為完全 重覆之審理，並就其調查證據結果，本於自由心證而認定事 實及適用法律，非得僅依第一審判決基礎之證據資料加以覆 核，或單純審酌第一審判決有無違背法令而已。查原判決並 未敘明引用第一審判決書所記載之證據或理由，是縱在駁回 曲善麒第二審上訴之理由內，說明第一審就曲善麒「沒收部 分，並詳細說明後諭知未扣案之運輸第二級毒品所得財物新
台幣三十萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之；經核原判決（指第一審）認事用法，洵無違誤」等 語（見原判決第七十頁倒數第六行起），惟揆諸前揭說明， 仍難謂已載明其理由。
三、以上或係陳國鼎、曲善麒上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。 又原判決認定陳國鼎有八次共同運輸第二級毒品犯行，因而 撤銷第一審陳國鼎部分之判決，而予改判，其主文係宣告「 陳國鼎犯附表一編號一至三、五至七、九、十四所示之罪， 『各』處如附表一編號一至三、五至七、九、十四所示之刑 」（見原判決第二頁），似對陳國鼎宣告多數罪刑。其附表 一又記載「陳國鼎共同連續運輸第二級毒品，處：……」一 罪（見原判決第八十五頁），其主文之宣告非無瑕疵，案經 發回，宜併注意及之。
乙、上訴駁回（即那達克）部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。
二、上訴人那達克共同連續運輸第二級毒品案件，其不服原審判 決，於一○三年七月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾 期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十八 日
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