最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三九二一號
上 訴 人 王儒煌
上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一
０三年七月十日第二審判決（一０三年度刑智上訴字第二九號，
追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第一三
一二０、一三三七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回智慧財產法院。 理 由
一、本件原判決引用第一審判決，認定：上訴人甲○○及經原判 決論以共同正犯之陳軒浩分別係「皓軒影音科技企業社」（ 址設新北市○○區○○路0段00巷0號4 樓，下稱皓軒企業社 ）之負責人及業務人員，其二人均明知「一聲愛」、「紀念 品」、「做你去」等三首詞、曲音樂著作，均未經告訴人即 著作財產權人中唱數位娛樂股份有限公司（下稱中唱公司） 同意或授權其等出租或重製，竟共同基於意圖出租而擅自以 重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，自民國101 年 8月1日起迄同年11月9 日間某日，未經中唱公司同意或授權 ，由陳軒浩依據上訴人事前概括之指示，擅將上揭三首詞、 曲接續重製於不知情之陳憲堂（業經檢察官不起訴處分確定 ）所經營之「愛卿小吃店」之6 台金嗓伴唱機電腦記憶卡內 ，並收取每月新台幣（下同）3萬2千元之租金（其中1千7百 元至2千2百元為重製、出租盜版音樂軟體之代價），而侵害 中唱公司所享有之著作財產權等情。因而維持第一審論處上 訴人以共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財 產權罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。二、惟按：
㈠、被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，在 被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使外， 不容任意剝奪；故法院於審判中，除有如刑事訴訟法第 159 條之3 所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正 當理由拒絕陳述，或於性侵害案件，有性侵害犯罪防治法第 17條第1款、第2款所定之情形外，均應依法定程序傳喚證人 到場，命其具結陳述，使被告有與證人對質及詰問之機會， 以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提 示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異 剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐 行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認 係經合法調查之證據。此與被告是否有表示對該審判外之陳 述不爭執證據能力，係屬二事。原判決認定上訴人有上揭違
反著作權法之犯行，有引用證人即皓軒企業社之機器維修人 員鄭杰楷於檢察官偵訊時之證述為證據（見原判決第3頁第1 3列至15 列）。惟上訴人於歷審中均否認有本案犯行，其於 原審準備程序未選任辯護人到庭之情形下，已先陳述：歌曲 部分由機台主與陳軒浩去整編，機台主部分應由鄭杰楷說明 等語，並在原審受命法官說明鄭杰楷於檢察官偵訊時曾具結 作證後，仍稱：「鄭杰楷於台北地院沒有傳訊到。……（對 鄭杰楷於偵訊證述之證據能力）沒有意見，但要釐清。」等 語（見原審卷第83頁、第87頁），已表示聲請傳訊鄭杰楷之 意。嗣於原審審判期日，上訴人陳稱：扣案之點歌機及點歌 本不是伊的，這要由鄭杰楷、陳軒浩來說明等語，上訴人之 選任辯護人亦具狀及當庭聲請傳訊證人鄭杰楷欲釐清有關機 器維修及剛開始灌歌之情形，暨歌本、歌單之來源（見原審 卷第183頁、第185頁、第191 頁）。惟原審不僅未傳訊鄭杰 楷，且於判決中僅以待證事實已明為由，認無傳喚鄭杰楷作 證之必要，而未說明有何無法傳喚或傳喚不到之例外情況， 自屬剝奪上訴人對該證人之對質詰問權，其所踐行之訴訟程 序，自有違誤，且判決理由亦屬不備。
㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據 上理由矛盾，其判決當然違背法令。又審理事實之法院對於 被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案 證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心 證之理由於判決內詳為說明。如有應行調查之證據未經依法 調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查 無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第379條第10 款所稱之 當然違背法令。經查：
⑴依原判決引用第一審判決所記載之事實，顯係認定「愛卿 小吃店」每月之3萬2千元之租金，係由上訴人之皓軒企業 社所取得。惟上訴人於第一審及原審皆供稱：伊公司（指 皓軒企業社，下同）並沒有收到3萬2千元，伊公司只有收 到每台伴唱機1千7百元至2千2百元的軟體費等語（見第一 審卷第86頁背面，原審卷第187 頁）。原判決理由及原判 決所援用之第一審判決理由亦採用上訴人此一供述（見第 一審判決第3頁倒數第4列、第5頁第5至7列、第11至12 列 ，原判決第3頁第10至11列、第5頁第13至14列）；並依上 訴人於第一審所述：扣案伴唱主機、點歌本等不是伊公司 及伊本人所有，是外包人員，這應該是查獲時外包人員鄭 杰楷的，應該他去調的等語，認不能證明該等物品為上訴 人或陳軒浩所有，無從宣告沒收（見第一審判決第6頁第6 列以下，另見第一審卷第87頁正、反面、第183 頁正面之
上訴人供述）。而證人陳憲堂於檢察官偵訊及原審已證稱 ：來收錢的人有綽號「阿凱」之鄭杰楷等語。鄭杰楷於檢 察官偵訊時亦承認有向陳憲堂收取租金之事實，鄭杰楷雖 同時證稱：錢有交給公司會計，會計叫王詩涵等語，惟告 訴代理人蘇文全於同偵查庭係稱：就我所知，皓軒公司沒 有會計小姐等語（以上見台灣台北地方法院檢察署102 年 度偵字第199號卷第52至53頁，103年度偵字第13378 號卷 第30頁背面，第一審卷第86頁正面）。且陳憲堂於偵查中 提出並為第一審及原判決引為不利於上訴人認定之證據， 即上載月租費3萬2千元付清意旨之估價單3 紙，其上皆係 蓋用址設新北市○○區○○路0段00巷00號1樓之「皓恩（ 振陽）影音科技企業社」之橢圓戳章（見102 年度偵字第 199號卷第58至59 頁），上訴人於第一審對此即爭執稱： 估價單不是伊公司寫的，不是伊公司小姐的筆跡等語（見 第一審卷第87頁背面）。原判決引用上開估價單，認定係 上訴人之皓軒企業社收取陳憲堂所給付之月租3萬2千元， 已有證據上之理由矛盾。而鄭杰楷於檢察官偵訊時僅泛稱 ：錢交予公司云云，究竟是交予上訴人之「皓軒企業社」 ，抑或是指其他公司或營業者？「皓軒企業社」與「皓恩 （振陽）影音科技企業社」有無關係，是否具有同一性？ 均存有疑問。又扣案之點歌本，其內載有本案之「一聲愛 」、「紀念品」、「做你去」三首音樂著作之歌名及編號 （見102年度偵字第199號卷第16頁之照片）。若認該點歌 本非上訴人或陳軒浩所提供，而係如上訴人所稱：伴唱主 機及點歌本皆是外包人員鄭杰楷去調的等語，則上開三首 音樂著作是否確係陳軒浩嗣後灌入主機，即有疑義。陳憲 堂對於扣案之點歌本係由何人、何時提供予「愛卿小吃店 」一節，於第一審並未為任何證述（見第一審卷第85至86 頁），其實情如何，仍欠明瞭。此部分攸關上訴人犯罪客 觀事實及主觀犯意之認定，尚有依上訴人聲請傳訊鄭杰楷 調查釐清之必要，原審未予傳訊，遽行判決，自有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。
⑵上訴人之辯護人已於原審審判期日具狀及當庭以言詞聲請 傳訊證人即寶徠影音企業社負責人李平和，請求調查陳軒 浩於第一審提出之陳軒浩出面與李平和所簽訂之101 年度 MIDI租賃（承購）契約書（見第一審卷第72頁）之真實性 ，並查明李平和有無提供內含涉及本件三首音樂著作之歌 卡予陳軒浩，及李平和有無自其他合法業者輾轉取得授權 等情（見原審卷第185頁、第188頁）。雖原判決以告訴人 堅稱未將上開三首音樂著作授權予李平和即寶徠影音企業
社，其待證事實已明為由，認無傳喚之必要（見原判決第 4頁第8至10列、第5頁倒數第7列、第8 頁㈣）。惟第一審 判決認該101年度MIDI 租賃（承購）契約書不足採信之理 由，係謂：「該契約書毫無註記或以附件方式陳列『歌卡 』內之『歌曲』及授權來源究竟為何？更無記載『一聲愛 』、『紀念品』、『做你去』等三首詞、曲音樂著作係在 契約授權範圍內，形同空白授權契約，顯可疑係為規避盜 版查緝之用，被告等徒以上開契約卸責，自屬無稽」云云 （見第一審判決第4頁㈡１第4至9 列），並為原判決所援 用（見原判決事實及理由欄一及二㈡）。然對於為何該契 約書無註記或以附件方式陳列「歌卡」內之「歌曲」及授 權來源，即可認定係為規避盜版查緝之用？各該判決均未 說明係根據何種證據或經驗法則可為如此之推論。上訴人 之辯護人於原審對此辯護稱：一般MIDI租賃（承購）契約 書不會提到具體之歌卡或歌曲名，因為與版權商或客戶簽 代理授權，該年度或二年度中皆會有新歌出版，不可能於 開始簽約時就將尚未拿到版權的歌曲或代號記載於契約書 內等語（見原審卷第188 頁）；陳軒浩之第二審上訴理由 亦稱：目前市面上合法購買歌卡及歌卡內歌曲權利之契約 書，皆無註記或以附件方式陳列歌卡內之歌曲，因歌卡是 由獲有歌曲版權授權之業者（如李平和經營之寶徠影音企 業社），每月寄送當月新歌之歌卡（含數首或數十首新歌 ），每月要寄送哪些歌曲，視寶徠影音企業社取得授權之 情形而定，根本無從事先註記或以附件方式陳列歌卡內之 歌曲，此為業界之商業交易之常態，縱使各大唱片公司制 式之歌卡授權合約書，亦無事先註記或以附件方式陳列「 歌卡」內之歌曲等語（見原審卷第65頁）。原判決對上訴 人及陳軒浩此等抗辯主張，復無一語論述其不可採之理由 。均屬理由不備。再者，李平和即寶徠影音企業社就上開 三首音樂著作，縱未直接由告訴人即中唱公司取得授權， 惟告訴人代理人蘇文全於偵查中已陳稱：伊公司對上開三 首音樂著作，只有授權給美華公司，店家應該要取得美華 公司101年度書面的授權才能在伴唱機內灌入等語（見102 年度偵字第199號卷第52 頁），因卷內並無李平和與美華 公司間之相關資料，就李平和是否亦未向美華公司取得授 權及其與美華公司間之關係為何，自有調查之必要。況同 否認有重製犯意之陳軒浩於第一審係供稱：歌曲是李平和 寄CF記憶卡到「皓軒企業社」，伊去企業社上班時，會直 接從技術部門桌上把CF卡拿走等語（見第一審卷第106 頁 背面），則對於李平和是否確有寄送相關CF卡予「皓軒企
業社」或陳軒浩？若有，李平和於寄送CF卡時是否附有歌 單或類如本案扣案之點歌本；所寄送之CF卡是否內含上開 三首音樂著作；單片CF卡所內含之歌曲有多少；上訴人及 「皓軒企業社」人員是否能知悉其中含有未經合法授權之 歌曲等節，亦有傳訊李平和予以究明之必要。原審未予傳 訊，僅憑上訴人僱用陳軒浩為「皓軒企業社」之業務人員 ，「皓軒企業社」有簽約（指由陳軒浩代表「皓軒企業社 」與愛卿小吃店簽訂承租契約）及收取1千7百元至2千2百 元軟體費用之情形，即逕行認定上訴人與陳軒浩間就本案 之犯行有犯意聯絡及行為分擔（指上訴人事前有概括之指 示），不僅速斷，且亦有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應 認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 徐 昌 錦
法官 王 梅 英
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十七 日
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