最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三九○一號
上 訴 人 鄧鴻吉
選任辯護人 常照倫律師
楊玉珍律師
上列上訴人因違反公司法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一０三年七月三日第二審判決（一０二年度上訴字第九
八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第
一０二０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人賴○能於檢察官訊問時之證述，佐以上訴人鄧鴻吉於法務部調查局中部地區機動工作站（下稱中機站）調查員詢問（下稱警詢）時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳、一及二所示福彥電子股份有限公司（下稱福彥公司）股東臨時會議事錄、董事會議事錄、發行新股登記資本額查核報告書、變更登記表、發行新股款項流向相關交易明細、傳票、對帳單、存摺、明細分類帳影本等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊純粹使福彥公司之債權轉換成股權，才於民國九十六年八月、九十七年四月間，二度以先減資再增資發行新股之方式辦理，並未違反公司法第九條第一項前段有關股東並未實際繳納應收之股款，而以申請文件表明收足之規定云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審依想像競合犯從重論上訴人以共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪（同時觸犯商業會計法第七十一條第一款、第五款及刑法第二百十四條使公務員登載不實罪），共計二罪，各處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日，應執行有期徒刑十月，如易科罰金，以一千元折算一日，緩刑三年之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。上訴意旨略以：㈠原審審判長於一０三年六月十日審判期日，就
證人易○運、陳○端、湛○詠、蕭○瑩、劉○君、張○昌、鄭○明、林○娣、黃○潺、林○民、賴○能等人於警詢、檢察官訊問時之陳述，踐行調查證據程序，僅一次籠統概括式詢問「有何意見？」而未逐一提示並確實宣讀或告以要旨，致上訴人及其辯護人難以表示意見，違反刑事訴訟法第二百八十八條第二項、第二百八十八條之一第一項之規定。㈡上訴人辯稱福彥公司因資金不足，於九十六年八月前，向廖○漢等十九人，借款一億二千萬元以上；於九十七年四月前，向黃○建等二百二十二人，借款三億二千萬元以上，為改善財務結構，才分別於九十六年八月、九十七年四月間，增資一億二千萬元、三億二千萬元，將上開借款轉換為股款，亦即以債權作為出資，使債權人取得股東身分，即非虛偽增資，並未違反公司法第九條第一項前段之規定。又上訴人不諳法令，誤認增資之股東係以債權作為出資，而借款已經支用，無法提供出資證明，乃便宜行事，以分別向鄭○玲、張○昌借款一億二千萬元、三億二千萬元，作為出資證明，主觀上並無違反公司法第九條第一項前段之故意。原判決遽認上訴人成立公司法第九條第一項前段之罪，又未說明不採上訴人所辯上情之理由，有判決適用法則不當及判決理由不備之違法。㈢上訴人於原審聲請傳喚福彥公司增資之股東廖○漢等十九人及黃○建等二百二十二人，用以證明其等確實有借款予福彥公司，及同意以借款轉換為出資成為股東，並有領取福彥公司股票等情，應有調查之必要，又非不能調查。乃原審未依聲請調查，即率為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈣事實欄認定鄭○玲、張○昌、上訴人於九十六年八月二十七日、同年月二十九日、九十七年四月二十一日、同年月二十二日之匯款、轉帳等情，卻未於理由欄逐一說明所憑依據，有判決理由不備之違法。又事實欄係認定張○昌先將三億二千萬元匯至福彥公司秘書劉○君之銀行帳戶，再匯至上訴人之銀行帳戶，始行製作股東繳納股款明細表等情；理由欄卻說明三億二千萬元匯至劉○君銀行帳戶後，即製作股東繳納股款明細表等語，有判決理由矛盾之違誤。再事實欄認定福彥公司九十七年四月二十五日明細分類帳記載，三億二千萬元因清償股東往來而自福彥公司銀行帳戶轉出歸還上訴人等情，與卷附明細分類帳所記載福彥公司係於九十七年四月二十五日、同年月二十八日、同年月二十九日，分別歸還上訴人二億六千萬元、五千萬元、一千萬元（共計三億二千萬元）情節不符，有判決理由矛盾之違法。㈤原判決未認定上訴人係於何時、何地及如何與鄭○玲有違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之犯意聯絡，亦未於理由欄說明所憑證據，即遽認上訴人與鄭○玲係共同正犯，有判決理由不備之違誤。㈥上訴人既向鄭○玲、張○昌借款一億二千萬元、三億二千萬元，再匯入
福彥公司帳戶，即屬上訴人借款予福彥公司。則福彥公司將上開款項歸還上訴人，而於明細分類帳記載清償股東往來歸還予上訴人，客觀上應與事實相符。又依賴○能於檢察官訊問時之證述可知，上訴人並未指示賴○能於明細分類帳為不實之記載。又原審未傳喚福彥公司會計人員作證，調查上訴人有無指示何人於明細分類帳為不實之記載，亦未說明所憑理由，即率為認定上訴人係違反商業會計法第七十一條第一、五款規定之間接正犯，有調查職責未盡、判決理由不備、判決適用法則不當之違法云云。經查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。依原審一０三年六月十日審判筆錄之記載（見原審卷第一五七、一五八頁），審判長就上訴意旨所指易昌運等人於警詢、檢察官訊問時之陳述，踐行調查證據程序，係「逐一提示並告以要旨」，並使當事人及辯護人表示意見以辯論證據之證明力，而上訴人及其辯護人對審判長所踐行調查證據程序，並未依刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項規定即時聲明異議，且一致陳明「沒有意見」（見原審卷第一五七、一五八頁）。上訴意旨猶指稱原審審判長於審判期日，未就上開供述證據「逐一」提示並告以要旨或宣讀，而僅一次籠統概括式詢問「有無意見？」云云，與審判筆錄之記載未盡相符，又未陳明對判決結果有何具體影響，難認係上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴事實欄認定鄭○玲、張永昌、上訴人於九十六年八月二十七日、同年月二十九日、九十七年四月二十一日、同年月二十二日之匯款、轉帳等情，已於理由欄援引卷附發行新股款項流向相關交易明細、傳票、對帳單、存摺影本等為證，簡要說明所憑依據（見原判決第一一、一二、二一、二二頁）。稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於第一審、原審俱未爭執上述匯款、轉帳之事實，原判決因此未逐一詳細比對說明，尚無不可，難認有上訴意旨所指判決理由不備之違法。⑵上訴意旨所指事實欄認定張○昌先將三億二千萬元匯至福彥公司秘書劉○君之銀行帳戶，再匯至上訴人之銀行帳戶，繼而依上訴人提供之股東名冊，製作股東繳納股款明細表等情（見原判決第五頁）；理由欄說明三億二千萬元先匯至劉○君銀行帳戶後，再依上訴人提供之股東名冊，製作福彥公司股東繳納股款明細表等語（見原判決第二一頁），僅係理由欄行文有所簡略，並無齟齬不合，亦與判決結果不生影響，洵無上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。⑶事實欄認定明細分類帳記載，福彥公司於九十七年四月二十五日將三億二千萬元因清償股東往來，而自福彥公司銀
行帳戶轉出歸還上訴人等情（見原判決第六頁），與卷附明細分類帳所記載福彥公司係分別於九十七年四月二十五日、同年月二十八日、同年月二十九日，歸還上訴人二億六千萬元、五千萬元、一千萬元情節（見中機站卷第一四頁），固未盡相符而不無微疵，然起訴書、第一審判決均為同一認定，而上訴人及其辯護人於原審既未就此提出抗辯，又顯無影響於判決結果，自不得執為上訴第三審之理由。⑷原判決不採上訴人於原審所辯福彥公司確實以債權轉換股權之方式辦理增資，並非虛偽增資，縱使未依公司法第一百五十六條第七項之規定辦理，亦無違反公司法第九條第一項規定之犯意，又明細分類帳之記載，客觀上與事實相符云云，已扼要說明所憑理由（見原判決第二八至三一頁），洵無上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈢刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，此所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。旨在辨別犯罪之同一性，以與他罪相區隔，並得據以正確適用法律。是有罪之判決書所記載犯罪事實已符合法定犯罪構成要件，又無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，即不得指為違法。原判決雖未明確認定上訴人係於何時、何地及如何與鄭○玲有違反公司法、商業會計法之犯意聯絡；又原判決未進一步調查、認定上訴人係於何時、指示何人在明細分類帳為不實記載等情，但所認定犯罪事實既符合上訴人所成立各該罪名之犯罪構成要件，且無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，難謂有上訴意旨所指調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈣原判決不採上訴人之辯解，認定上訴人所為係違反公司法第九條第一項前段、商業會計法第七十一條第一、五款之規定，已詳細說明其論斷之理由（見原判決第一六至一八頁、第二九至三一頁）。上訴意旨仍執陳詞，泛指原判決有判決適用法則不當之違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，要非合法之上訴第三審理由。㈤刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。上訴人於原審聲請傳喚所謂福彥公司增資股東廖○漢等人，用以證明其等經過增資成為福彥公司股東等情（見原審卷第六六至六九頁），原審未依聲請調查，已說明並無調查之必要所憑理由（見原判決第二二頁）。以上述待證事實既無礙於原判決所為論斷說明，尚難認有調查之必要，原審未依聲請贅為無益之調查，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而
未予調查之違誤。另原審未傳喚福彥公司會計人員到庭為無益之調查，亦無調查職責未盡之違法之可言。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件關於違反公司法第九條第一項前段、商業會計法第七十一條第一、五款之罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷違反公司法第九條第一項前段之罪部分之上訴，原判決認上訴人想像競合犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，上訴人關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，自毋庸審酌此部分上訴理由，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十一 日
Ｑ
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