最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三八九七號
上 訴 人 程 紅
選任辯護人 徐豐明律師
上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○三年七月十七日第二審判決（一○三年度上訴字第四
一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第
一七○八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決依憑證人吳寶成、鍾易融、林志丞、共犯黃智偉之證詞，及高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、現場照片、扣案「夜越香養生館」轉讓契約書、小姐薪資及收支帳本等證據資料，資以認定上訴人甲○與「夜越香養生館」實際負責人黃智偉（業經第一審判決有罪確定）基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於民國一○二年七月十日晚間八時二十五分許，共同容留武氏英桃、黎氏蠂在該養生館內與男客吳寶成、鍾易融從事「半套」（即撫摸男性生殖器官至射精）性交易之猥褻行為。其消費方式為按摩每次二小時加「半套」性交易收費新台幣（下同）一千八百元，由黃智偉從中抽取三成以營利。甲○則在黃智偉未在該店時，負責收取營業所得並紀錄營收等妨害風化之犯行明確，因而維持第一審論處其共同犯圖利容留猥褻罪二罪罪刑，並定其應執行之刑及諭知相關從刑之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人諉稱伊在該養生館內擔任打掃、拖地、洗毛巾等雜事工作，並未收取營業收入；且該店係從事純按摩，並未經營性交易，亦不知武氏英桃、黎氏蠂從事半套性交易行為云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。關於上訴人與共犯黃智偉容留武氏英桃、黎氏蠂於該養生館內如何從事性交易猥褻犯行，其主觀上如何知情，且實際從事管理並收取營業所得等構成要件行為；黃智偉證稱該養生館並未從事性交易云云；及武
氏英桃、黎氏蠂證稱否認從事「半套」性交易行為及不認識黃智偉、甲○云云，如何均不足為有利於上訴人之認定，原判決綜核案內證據資料，本於調查所得，憑為判斷犯罪事實，自屬審判職權之合法行使，不容任意指摘。上訴人上訴意旨猶執前詞，否認該養生館有容留武氏英桃、黎氏蠂從事猥褻行為；及武氏英桃、黎氏蠂並不認識上訴人云云，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十 日
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