最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三八七八號
上 訴 人 張 寒
張子榮
上 列一 人
選任辯護人 黃慕容律師
上 訴 人 李嘉純
選任辯護人 劉政杰律師
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一０二年十月八日第二審判決（一００年度上訴字第八
三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第
一七七二五號、九十八年度偵字第一四二九、五五一三號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、關於原判決附表（下稱附表）一編號 1至7、9至12、14至17 行使偽造公文書部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張寒、張子榮、李嘉純分別有如其事實欄二之㈠至㈦、㈨至、至所載之犯行（即附表一編號 1至7、9至12、14至17部分），均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯之規定，改判仍論處張寒犯共同行使偽造公文書十五罪刑，論處張子榮犯共同行使偽造公文書十罪刑，論處李嘉純犯共同行使偽造公文書二罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於張寒、張子榮否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、張寒部分：⑴卷內並無任何張寒有與共犯鄭詠真、吳朱傳（分別經第一審法院另案判處罪刑確定）等人或被害人聯絡之通聯紀錄，原判決認定鄭詠真、吳朱傳等人係受張寒指示詐騙被害人，顯有未依憑證據認定犯罪事實之違法。⑵鄭詠真之證述與證人即車手陳俊南、莊俊杰（另經台灣屏東地方法院判處罪刑確定）所證不符，及吳朱傳之供述與共同被告張子榮、李嘉純、田美菁（業經原審判處罪刑確定）等人所述亦相異，原判決置有利張寒之證據於不論，又未調查鄭詠真、吳朱傳所述是
否與事實相符，而逕採為認定張寒犯罪之依據，自難認適法。⑶原判決認共犯黃榮福是由張寒指揮，但黃榮福與高家福（以上二人業經第一審法院另案判處罪刑確定）犯罪時所駕之車號0000-00 號自用小客車係吳朱傳所有，且黃榮福聯絡對象亦是吳朱傳，足證黃榮福是與吳朱傳合作。另黃榮福及高家福均供稱是由綽號小白之人出面應徵，顯與張寒無關。⑷鄭詠真證稱詐得被害人王○清（即附表一編號5部分）之150萬元（新台幣，下同）已分別匯入證人湯文成、黃蓮芳、張秋美之帳戶內共計127萬5千元，惟該三人業已證述其等與張寒均不認識，原審未說明不採信之理由。且鄭詠真證稱犯案用之車號0000-00 號自用小客車是向張寒購買，然原車主王英杰於警詢時已陳明該車並未出賣他人，原判決有認定事實與證據不符之違法。⑸被害人戴桂香於警詢時陳稱其係匯款至蔡有維、陳美如帳戶內。惟張寒並不認識該二人，原審未傳訊或調閱兩帳戶往來記錄即認定張寒犯罪，其採證亦有違證據法則。⑹警方以照片讓共犯董偉婷（另經台灣桃園地方法院判處罪刑確定）指認，已與指認辦法未合，且董偉婷於第一審亦當庭指認張寒小腿並無其所稱刺青，然原判決仍採其於偵訊中不合法之證詞為證據，顯屬違法。⑺扣案之現金344萬元，其中144萬元乃洪春妹偕莊俊杰前往張寒住處償還張寒之賭金，業經莊俊杰於原審證述明確。另200 萬元則為張寒父親之退休金，亦有銀行之轉入即支領之證明可憑。原判決對張寒有利之證據不採納復未說明理由，自有判決理由不備之違法。且原審僅以李嘉純民國一０二年八月十五日刑事陳述狀及其警詢中推測之詞作為證據，亦屬採證違法。⑻警方查獲之包裹為洪春妹所有，莊俊杰亦證稱洪春妹確實有委託其交付張寒一包袋子，袋內隨身碟是洪春妹所有自不能當證據。另僅需調閱吳朱傳探視記錄即可知洪春妹現居何處，並非無法調查，原審有應調查之證據未予調查之違法。⑼莊俊杰曾與他案被告劉丞洋共同詐騙被害人許花、柯玉雪及郭美鷹，其等犯罪之模式均與附表一編號1、5、7、8、9、11 案件相同，犯罪地點亦均在台南、高雄、屏東等地區。顯見附表一編號 1至14之案件應係由洪春妹、吳朱傳組織之詐騙集團所犯，而非張寒所為。莊俊杰為本案重要之相關證人，自有再詳加調查之必要。㈡、張子榮部分：⑴張子榮於警詢、偵訊中及證人即同案被告張寒於偵訊、第一審審理時，均稱張子榮是九十七年六月始加入本件詐騙集團，於同年十月初即離職等語，故附表一編號1至3所載犯行部分，張子榮當時尚未加入該集團，附表一編號4至8所示犯行部分，張子榮當時尚未成為張寒之職務代理人，及附表一編號11至13部分，張子榮已離職，原判決認定張子榮是同年四月加入，並與張寒就上開犯行負共同正犯之責，顯與事實不符。且對於證人即共犯林志成、吳朱傳、黃榮福、高家福等有利張子榮之
證述，未敘明不採之理由，自有判決理由不備之違法。⑵原判決雖依證人即共犯鄭詠真之證述，認定張子榮參與附表一編號1至6之案件，然鄭詠真尚證稱其係交款項予綽號石頭之張子榮或同案被告李嘉純等語，惟原判決並未論及李嘉純共犯附表一編號1至6部分，其採證顯有違誤。㈢、李嘉純部分：李嘉純僅單純協助電腦裝設應為幫助犯，且僅具單一幫助犯罪意思、其他被告在緊密時間施以詐術及行使偽造公文書，應為接續犯，原審分論併罰尚有未洽。另李嘉純已坦承犯行，並有子女要扶養，且與被害人達成和解，顯見其犯罪情狀顯可憫恕，原審未予斟酌，所處之刑等同於未認罪之同案被告田美菁。原審有認定事實不憑證據、判決不備理由、理由矛盾及消極不適用法則之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內，且不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，而其表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決依憑張寒、張子榮、李嘉純（下稱張寒等人）所為不利於己之部分陳述，證人即共犯鄭詠真、吳朱傳、林志成、董偉婷、黃榮福、高家福、江文達之證述，被害人蔡○進、張○英、林○香、張○○桃、王○清、邱○○梅、萬○庚、林○茸、蔡○樺、劉○權、戴○吉、胡○會、林○樹、邱○美、黃○湖、戴○香等指述，扣案之江文達履歷表、偽造卷宗封面及自張寒住處扣得如附表二十編號28隨身碟列印之偽造公文（受取人分別為邱桂美、黃盛湖之假扣押處分命令、請求暫時凍結執行聲請書、監管科公文，凍結管制人為戴桂香之假扣押處分命令）等證據資料，暨參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認張寒等人確有如其事實欄所載與其餘共犯及大陸詐欺集團成員共組犯罪集團，經大陸集團選定台灣被害人為對象，再通知台灣成員依分派執行在被害人住處附近便利商店收取共犯傳真之偽造公文書等文件後，持以行使向被害人取款等所為，主觀上基於合同犯罪之意思，分工實行該部分犯罪行為，且有將集團其他成員所為視同己所為之認識，彼此間存有合作、分工之功能性支配關係，具有利用彼此行為以遂行各次行使偽造公文書犯罪之犯意聯絡及行為分擔，縱彼等間分工不同，仍為共同正犯，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗
法則及論理法則，就張寒否認相關部分犯罪之辯詞，認非可採，及對於董偉婷、莊俊杰分別於第一審或原審所為之證述，如何不足為張寒有利之認定，亦於理由內依調查所得證據詳為論述、指駁，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，亦無礙張寒等人前揭犯罪事實之認定。又⑴張寒等人參與本件犯罪集團，與其他共犯分工實行之犯罪行為本有不同，既係利用彼此行為以遂行各次行使偽造公文書之犯行為其犯罪模式，縱被害人或其等受騙匯款之帳戶所有人，與張寒等人均不認識或無任何通聯紀錄，亦僅因該集團內部分工不同，要屬與其他成員間之行為分擔，無礙張寒等人須就前揭行使偽造公文書之犯罪事實共同負責之認定；⑵鄭詠真就其如何於九十七年三、四月間透過自由時報登載之求職廣告應徵，經張寒面試後，隔天即由綽號「石頭」之張子榮開車載往中南部繞，後即依張寒之指示到指定地點等候司機「阿安」、吳朱傳等人，並依指示到原判決事實欄二、㈠至㈥所示地點取款（即附表一編號1至6部分）等情，業據鄭詠真於偵查及第一審證述明確，足認張子榮於九十七年三、四月前已參與本件詐騙集團，而至同年十月間始離職；⑶扣案之現金344萬元，係藏放在衣櫃內被警方搜索起出，該款項為綽號「小白」之人向外務收取後，於警方搜索扣押前一日交給張寒，係屬詐騙被害人之所得等情，業據李嘉純供證明確，亦無張寒、張子榮上訴意旨所指證據調查未盡或理由不備之違法。㈡、刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。張寒等人相關行使偽造公文書之所為，其侵害法益不同，時空上可明顯區隔，在刑法評價上各具獨立性，且非經立法預設其本質係具持續實行之複次作為特徵予以特別歸類，使成獨立犯罪構成要件之行為態樣，依社會通念難認係出於一次犯意之決定，原判決因認非屬一行使偽造公文書之集合犯，予以分論併罰，揆諸上開說明，於法並無違誤。李嘉純上訴意旨以原判決未論以行使偽造公文書之接續犯云云，不無誤解，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決依憑卷附起訴書之記載及第一審公訴檢察官陳明之內容，已敘明李嘉純本案起訴範圍為附表一編號11至13所載之犯行部分，而附表一編號1至6之犯行既不在李嘉純被訴之範圍，原判
決就該部分未認定李嘉純係共同正犯，於法並無不合，無張子榮所指判決事實與證據不相適合之違法。㈣、稽之原審筆錄所載，原審一０二年九月十日審判期日，經審判長就卷附相關之同案被告、證人等之筆錄，及扣案相關之偽造文書、公務證件、行動電話等證物，均經逐一提示並告以要旨或令辨認，並於每調查一證據完畢，詢問當事人有無意見，給予當事人、辯護人等以辯論證據證明力之適當機會，張寒之辯護人除對共犯吳朱傳、鄭詠真、董偉婷等人之供述表示「對張寒的指證不足採信」、「證言有諸多瑕疵」、「與張寒無關」、「否認證言」或「不能採為對張寒不利之認定」，及扣案之現金否認係詐欺所得之贓款，通聯紀錄與張寒無關外，餘均稱「沒有意見」，顯已依法踐行證據調查程序，有該審判筆錄載明可按（見原審卷㈤第五頁背面至第三八頁正面），審判長復於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」張寒之辯護人亦答稱「沒有」（同上卷第三八頁背面）。原審以事證明確，未再為其他無益之調查，不能指為違法。張寒於上訴本院時，始主張原判決有證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈤、量刑輕重，屬為事實審裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，以為第三審上訴之理由。原判決以李嘉純之責任為基礎，具體審酌其受張寒雇用，擔任集團之運作分擔重要工作，犯罪情節及所生危害鉅大，兼衡其犯罪之動機、智識程度，犯罪後於原審坦承犯行，及與被害人劉昌權達成和解之態度等一切情狀，而為相關所示各罪刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合法定上訴要件，應認張寒等人該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。至與上揭行使偽造公文書各罪，有想像競合犯關係之僭行公務員職權、詐欺取財既遂、未遂或行使偽造特種文書各罪部分，原判決分別係依刑法第一百五十八條、（修正前）第三百三十九條第一項、第三項、第二百十六條、第二百十二條之罪論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，上揭行使偽造公文書部分之上訴既不合法，自無從就該想像競合犯之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，張寒等人猶提起上訴，顯非適法，均應併予駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回張寒之上訴，其於原審判決後，另提出卷
附證人莊俊杰及其父莊金石書面證明、錄音光碟、譯文等為證據，自均無從斟酌，併此敘明。
乙、關於附表一編號8、13詐欺取財部分
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定甚明。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件張寒等人不服原審判決，分別於一０二年十月二十二、二十四及二十九日提起上訴，均未聲明一部上訴，依法應視為就關於附表一編號8 部分，論處張寒、張子榮共同犯詐欺取財未遂罪刑，及關於附表一編號13部分，論處張寒、張子榮、李嘉純共同犯詐欺取財未遂罪刑部分亦一併提起上訴，惟原審係以張寒等人想像競合犯刑法第一百五十八條第一項及修正前刑法第三百三十九條第三項、第一項罪名，從一重論處詐欺取財未遂罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。依首開說明，該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，張寒等人猶提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十 日
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