最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三八四六號
上 訴 人 高清武
選任辯護人 李振林律師
上 訴 人 翁東佑
選任辯護人 葉天來律師
上 訴 人 Amud
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○三年六月三十日第二審判決（一○三年度
上重訴字第三號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署一○一年
度偵字第七五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人高清武上訴意旨略稱：㈠、許鴻德 (已判刑確定）所有門號○○○○○○○○○○號行動電話與高清武所有門號○○○○○○○○○○號行動電話於民國一○一年十一月一日至同年月十四日間，固有一百五十三次通話紀錄，惟依通聯紀錄及通訊監察譯文內容，並無法證明高清武已知與許鴻德出海係為運輸第二級毒品。況且，許鴻德迭於偵審中陳稱：並未告知其餘同案被告運輸毒品之事，在海上開了二、三天後，高清武、翁東佑詢問何以沒有要下籠子捕魚，亦僅告知係要載香煙等語。顯然高清武對於許鴻德出海之目的，係運輸第二級毒品一節，並不知情。原判決以無法得知內容之通聯紀錄及通訊監察譯文，即認定高清武與許鴻德於出海前即有運輸第二級毒品之犯意聯絡，顯然違法。況且，高清武與許鴻德係朋友，平日即有聯絡。原審未予調查一○一年十一月一日前，其二人間有電話聯絡係屬常態，即有不合。㈡、證人即登船查緝之警員陳富榮雖證稱：當我們打開一箱扣案物查看，看到裡面的東西後，許鴻德、高清武及翁東佑的反應都是呆呆的，發呆在那邊沒有特別反應，好像早知道結果等語。惟高清武及翁東佑，經警於海上攔檢登船查緝時，二人均遭警戒護在駕駛室內，僅許鴻德一人在旁觀看警員查勘扣案物，此由查獲時所攝影之照片上並無高清武、翁東佑可證，陳富榮所證顯與事實不符。㈢、原判決認定高清武揮舞手電筒打信號，係依Amud於第一審之證詞，為其論據。惟所稱高清武與翁東佑持
以揮舞打信號之手電筒，均未扣案。Amud嗣復證稱：「剛起來，但看不清楚，走到前面看不清楚，有看到光而已」等語，前後所述，已有矛盾。原判決未究明手電筒是否存在，亦有理由不備之違法。㈣、原判決認定許鴻德此次運毒約定報酬新台幣（下同）五百萬元，並收受一百萬元之現金，高清武同意出海，自應有一定之利益驅使等語。然而，倘高清武與許鴻德有犯意聯絡，應於出海前即向許鴻德要求支付前金，高清武卻分文未取，如何遽認其與許鴻德有犯意聯絡。原判決顯有調查未盡完備之違法。再者，在海上航行所有航向與航速皆是船長許鴻德掌控設定後，即進入自動導航模式，高清武雖與其他二人輪流駕駛，其實僅係注意船隻在海面上不要與其他船隻碰撞而已，並非真正操舵駕駛。原審徒以高清武等人自承輪流駕駛，即認定高清武知悉航向及目的地，亦有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、本件查扣之毒品從外觀之包裝無法確認係何物，已據陳富榮證述甚明。故退萬步言，高清武縱有搬運行為，亦未必知悉紙箱內裝之物。原判決就此有利於高清武之證詞，未予審酌，亦屬違法云云。上訴人翁東佑上訴意旨略稱：㈠、翁東佑與船長許鴻德有無共同運輸毒品之犯意聯絡，應以出港前有無犯意聯絡為據，不能以翁東佑出港後之所為臆測其在出港前即與許鴻德有犯意聯絡。且：⒈監聽譯文固可證明出港前，許鴻德與翁東佑等人有多次電話聯絡，但並無關於如何運輸毒品之對話，不能遽以推測該等通話係為運輸毒品而聯絡。⒉許鴻德供稱：其與大陸毒梟面洽運毒事務，接受與大陸毒梟聯絡工具之電訊設備，談妥報酬五百萬元，收受預付金一百萬元，接受面額一百元之人民幣紙鈔（作為信物），談妥毒品接運及送達地點，及漁船抵達接駁地點如何聯絡燈光訊號等事宜，翁東佑均未參與，許鴻德亦未告知，如何認定翁東佑有犯意聯絡。⒊許鴻德收受運毒預付酬金一百萬元，並未分予翁東佑，設若翁東佑與許鴻德謀議在先，翁東佑豈可能於許鴻德收受部分報酬後，不要求分贓，逕即同意隨船出港之理。況且，許鴻德自始至終均供稱未將出港運毒之事告知翁東佑，本擬待運毒成功收受酬金餘額四百萬元後，再給予翁東佑二、三十萬元，做為補償等語。倘翁東佑曾參與運毒之謀議，而酬金又高達五百萬元，翁東佑豈可能同意只分得二、三十萬元之理，顯然不成比例，亦有違常情。顯見翁東佑事前並不知情。⒋漁船出港後數日，翁東佑等人追問許鴻德何以不下網捕魚，許鴻德則謊稱去運私菸，翁東佑等人信以為真，仍然不知是去運毒。而「金鴻春6 號」出港，依規定必須包括船長在內有四名船員，方能出港，許鴻德為補足四名船員，乃偽以出海捕魚騙翁東佑、高清武二人上船，不能因為翁東佑，高清武同船出港，即指其二人事先曾參與運毒之謀議。⒌漁船航向及目的地，係由許鴻德設定，翁
東佑等人協助開船之任務，僅止於避免與他船碰撞，對於漁船之航向及目地地，與協助開船者無關，不能依此認定與船長有運毒之犯意聯絡。⒍許鴻德自始至終均供稱：係其一人打信號，亦未將如何與大陸鐵殼船打信號及確認身分之事告知翁東佑等人。陳富榮亦證：「（問：本案對方大陸〈鐵殼船〉是一人在打信號，被告的漁船是一人在打信號或好幾人在打信號？）依我的經驗應該是一人打信號。……如海軍一樣，如軍艦要靠港，是一個人跟岸的人打信號。……是一個跟一個對打。」然而，原審竟依印尼漁工Amud指稱「金鴻春6 號」是由翁東佑、高清武二人同時揮舞手電筒與大陸鐵殼船互打信號，顯然違反經驗法則。以上，原判決有採證認事不憑證據及悖於經驗法則之違法。㈡、許鴻德證稱：「金鴻春6 號」此次出港花費包括出港期間船員伙食費及航行油料費共一百二十萬元云云。然「金鴻春6 號」此行全部花費應不超過十萬元，許鴻德倘於出港前即與其他被告共謀運毒，應無不將其餘九十萬元分配給其他船員而予獨吞之理。故「金鴻春 6號」此行共須花費若干？應向⒈澎湖馬公漁港馬公安檢所函調「金鴻春6 號」漁船報關資料，查明何時出港，何時回航入港，此次出港共若干日？⒉向澎湖有關漁政單位函查「金鴻春6 號」所需之油料費，船員伙食費若干，倘有剩餘，而翁東佑又未分得贓款，即可知其未參與運輸毒品。原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。上訴人Amud上訴意旨略稱：㈠、本件毒品經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定時，已將扣案之毒品及其外包裝分離，各別計算其重量，應無難以析離或不可析離之情形。原判決未將包裝袋二五○個依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，而依同條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之，即有可議。退一步言，縱認無「析離之實益或必要」，而將包裝袋整體視同毒品沒收銷燬，然經鑑驗耗損之毒品，既已滅失，即不得為沒收銷燬之諭知。原判決未將鑑定耗損部分扣除，而於主文一併予以沒收銷燬，亦有違誤。又同條例第十九條第一項所稱「因犯罪所得之財物」，係指因犯罪行為直接所產生或取得之物，或與犯罪行為有對價關係而取得之報酬等而言。原判決認定「王有春」先支付許鴻德一百萬元作為船舶之加油費用、運輸完成後會於交貨現場再給許鴻德四百萬元報酬，則該一百萬元應係許鴻德前往北韓海域之漁船油費（必需費用），而非其因運輸毒品所得之對價（本案應係該四百萬元始屬對價），即難認係因本件「犯罪所得之物」，不得一併宣告連帶沒收。㈡「前案紀錄表」與「司法判決」乃不同之文書。判決書針對個案製作，不具有例行性、機械性之司法判決，如何在本案中具有證據能力，即有疑問。更甚者，Amud前案所犯違反菸酒管理法罪，係以採簡式審判程序進行，亦不受嚴格證明法則之拘束
，Amud為印尼國籍人士，於該案中是否有通譯人員之協助，是否確實明瞭我國相關法律內容及程序，而為有罪之陳述，並非無疑。因此該判決書是否「無顯不可信之情況」，應非刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之文書。㈢、Amud自始至終均陳述係依僱主許鴻德指示工作，不知所搬運者為非法物品，亦即，Amud從未自白有「毒品之認識」，而其他共同被告亦無人指證Amud知悉所搬運之物為毒品，另陳富榮於原審亦證述「（你上船後，被告 4人的相關位置？）被告Amud在後船艙睡覺；另外3 名被告都在駕駛艙裡面，有2人在開船l人在睡覺」、「（被告Amud當時被查到時，他的反應如何？）我們無法與被告Amud溝通，但單純看他的反應，他的反應還ok，都正常……」等語。再者，「違禁物」與「查禁物」分屬不同概念及範圍，認識「查禁物」，不等同認識「違禁物」，則原判決徒以前案判決認定Amud曾經走私私菸，作為認定Amud有預見運輸毒品可能性之間接故意，顯與卷內證據資料不相符合，即屬證據上之理由矛盾。㈣、Amud為印尼國人，不諳中文，而卷附之通聯紀錄又無Amud與其他三名共同被告之通話記載。另其餘三名共同被告僅表示Amud常有「暈船」情形或負責「伙食」工作等語。再者，Amud復稱伊均待於船尾艙中，當船長有事叫伊時，會按漁船喇叭，伊就會自船尾艙出來，查看有何事。至於其餘三位共同被告彼此間有何談話內容，伊並未聽聞。原判決遽認Amud與其他共同被告有犯意聯絡，應論以共同正犯，亦有理由不備之違誤。㈤、Amud遠自印尼來台受僱為漁工，每月收入僅一萬四千元，居於經濟上弱勢，就其實際從事之工作，亦取決於僱主許鴻德之決定，少有自主權，其參與本件犯行，為情勢上所不得不為，處境自屬堪憐，可見Amud已無不為犯罪之期待可能性云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定許鴻德為「金鴻春6 號」漁船船長，高清武、翁東佑為許鴻德之友人，Amud為印尼國人，自一○○年一月起受僱於許鴻德擔任漁工，在「金鴻春6 號」漁船工作及居住船上。緣許鴻德於一○一年十月二十四日在高雄市小港機場，與其先前在大陸地區從事養殖業時認識之自稱「王有春」之成年男子達成協議，由「王有春」支付五百萬元之報酬，委託許鴻德自大陸地區上海北方海域運輸第二級毒品甲基安非他命至海南島南方海域，其二人遂基於運輸第二級毒品甲基安非他命之共同犯意聯絡，由「王有春」指示同具犯意聯絡之名字不詳之鄭姓成年男子，先後於同年月二十七日上午、二十九日下午，在高雄市某捷運站及前鎮高中捷運站，分別交付供運輸毒品聯繫用之大陸門號SIM 卡一張（神州門號○○○○○○○○○○○○○○號、SIM 卡序號八九八六○○○○○○○○○○○○○○○○）、牛皮紙袋一只（內置現
金一百萬元、接駁毒品辨識用之人民幣一百元紙鈔一張、聯絡確認經緯位址用之INMARSAT衛星電話手機一支（門號○○○○○○○七七六四四○○三五號、含SIM卡一枚）。許鴻德進而覓得高清武、翁東佑二人商議，其二人亦基於上述共同運輸第二級毒品之犯意聯絡，旋於同年十一月十四日十四時許，與許鴻德、Amud一同駕乘「金鴻春6號」自澎湖縣馬公漁港馬公安檢所報關出海，由許鴻德、高清武、翁東佑三人輪流駕駛船隻，航行期間，許鴻德並持上開衛星電話確認接駁甲基安非他命之位置、對方船隻，又因許鴻德此次出海前未做任何捕撈作業之準備，航行期間亦未從事任何撈捕漁獲工作，Amud已知本次航行目的並非為撈捕漁獲。迨至同年月二十一日十八時許，「金鴻春6號」航抵約定之北緯三十八度二十分、東經一二四度○○分靠近北韓海域時，即見一艘大陸籍鐵殼船接近並揮舞手電筒燈光，許鴻德乃指示高清武、翁東佑分持其所有手電筒各一支揮舞燈光回應，大陸鐵殼船遂緩慢駛近「金鴻春6號」，而由Amud、翁東佑在「金鴻春6 號」前端、高清武在後端以纜繩捆綁將兩船固定後，許鴻德再將上開面額一百元之人民幣紙鈔信物交予大陸鐵殼船上人員，經鐵殼船上人員核對紙鈔上號碼無誤後，即將以防水袋包覆之五十紙箱第二級毒品甲基安非他命丟包至「金鴻春6號」甲板上，而Amud已知本次航行目的並非為撈捕漁獲，上開紙箱包裝大小、重量，亦明顯與其前走私香菸案件之紙箱不同，可預見為不法之物品，仍基於共同運輸第二級毒品之不確定犯意，依許鴻德之指示，夥同高清武在甲板上傳遞、翁東佑在前艙內接貨方式，將上開紙箱搬入「金鴻春6號」前艙內藏放，並於清點後，向許鴻德回報箱數，許鴻德進而依「王有春」指示啟程航行運輸往海南島南方海域。嗣於同年十一月二十五日六時三十分許，在北緯二十五度四十二分八五五秒、東經一一九度三十分三八八秒我國公告領海基線外四一‧八海浬處，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動隊持搜索票攔檢登船搜索，在前艙內扣得如原判決附表一編號1所示甲基安非他命五十箱（每箱有五包，共二五○包，驗前含包裝塑膠袋總重合計五一○五三四‧七○公克〈包裝塑膠袋總重約一○一二五公克〉，驗前總純質淨重四九○四○一‧五○公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人等共同運輸第二級毒品罪刑（高清武、翁東佑部分：各量處有期徒刑，均併科罰金；Amud部分：依刑法第五十九條減輕其刑，量處有期徒刑，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認犯罪之辯解。併已敘明：㈠、上揭許鴻德如何受「王有春」委託運輸第二級毒品甲基安非他命，「王有春」允予報酬五百萬元，並指示鄭姓男子事先支付一百萬元，以
及交付供聯絡使用之SIM卡、衛星電話手機及人民幣等物，其後，許鴻德即邀同高清武、翁東佑二人，與許鴻德僱用之漁工Amud一同駕乘「金鴻春6號」，自澎湖縣馬公漁港馬公安檢所報關出海，期間並未撈捕漁獲，直接航行至北緯三十八度二十分、東經一二四度○○分附近北韓海域，接收大陸鐵殼船丟包至「金鴻春6號」甲板上之五十箱甲基安非他命，並依「王有春」指示啟程運輸往海南島南方海域，嗣航行至北緯二十五度四十二分八五五秒、東經一一九度三十分三八八秒我國公告領海基線外四一．八海浬處為警攔檢登船搜索查獲各節，業據許鴻德於警詢、偵查及事實審坦認不諱，又扣案以防水袋裝妥之五十個紙箱包裝之物品，經送刑事局鑑驗結果，「經檢視50箱均為白色晶體，以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應」，有該局鑑定書可查；另有通聯紀錄，通訊監察譯文、「金鴻春6號」漁船人員進出港紀錄清單、「金鴻春6 號」歷史購油紀錄附卷可稽。㈡、上訴人等對於上揭時間與許鴻德一同駕乘「金鴻春6號」出海，後於北韓海域，以從大陸鐵殼船丟包方式而取得五十箱物品一節，均不爭執。雖均否認有參與運輸第二級毒品之犯意。高清武辯稱：當時許鴻德說不夠人要人手幫忙，我剛好車子要大修，想說加減賺，不知是去運毒品，我沒有拿手電筒和對方鐵殼船打訊號，也沒有幫忙搬箱子，鐵殼船下完貨後，我有問許鴻德到底是什麼東西，但許鴻德說他不清楚，我認為應該是山產或人蔘云云。翁東佑辯稱：當時許鴻德說找不到船員，才找我一起出海，沒有講到錢，並不知是去運毒品；出海往北開了五、六天後，我有問許鴻德要去哪裡，許鴻德說要去搬菸，我看那些東西就知道不是香菸，心中猜應該是非法的，所以沒有幫忙搬箱子，也沒有拿手電筒和對方鐵殼船打訊號云云。Amud辯稱：出海期間，我都一個人在漁船後艙，無法聽到駕駛艙內許鴻德和高清武、翁東佑的對話；船長叫我做什麼，我就做什麼，不知五十個紙箱內的東西是毒品云云。然而：⒈高清武、翁東佑在「金鴻春6號」與大陸鐵殼船接駁本件五十箱甲基安非他命過程中，負責揮舞手電筒打訊號，其後復與Amud共同分擔繫纜、搬運及清點五十箱甲基安非他命等行為，業據Amud於偵查及原審證稱：「當時『金鴻春6號』與鐵殼船靠近時，船長（即許鴻德）在開船，另外一個光頭的（即翁東佑）及一個戴眼鏡的（即高清武）揮動手電筒互打訊號，船長叫我繫纜，之後鐵殼船就將東西丟過來船上，是我跟一個光頭的、一個戴眼鏡的將東西搬到前艙內；我會到船前面，是因為船上有喇叭，船長一按喇叭，我就要過去，通常聽到喇叭聲音就是要工作了」、「我在船上時，都是自己一個人睡在後艙，高清武、翁東佑與船長（指許鴻德）都在駕駛艙；當時船長用喇叭叫我出來，我
出來時，大陸鐵殼船已靠近還沒有併攏，我看到高清武、翁東佑站在船邊看鐵殼船，過一會兒，他們2人就各拿1支手電筒左右搖晃與鐵殼船打訊號，之後，我就跟翁東佑在前面綁纜繩、高清武在後面綁纜繩，鐵殼船就把50箱東西丟到我們的船上，我和高清武、翁東佑先把東西搬到船的前面，翁東佑再下去前艙裡面，我與高清武再將東西傳下去給翁東佑，鐵殼船上的人並沒有人跳上我們的船，50箱東西都是我和高清武、翁東佑搬的；許鴻德告訴我們東西是50箱，要我們數看看確定數量，我與翁東佑數完數量後，翁東佑有跟許鴻德說對，是50箱，我數完後也有向許鴻德報告是50箱；許鴻德有拿1張紙給鐵殼船的人」等語，核與許鴻德證稱：「當天『金鴻春6號』與大陸鐵殼船靠近時，是用前後各1條繩索將2艘船繫在一起，前面是Amud及翁東佑負責拉」等語；翁東佑、高清武於第一審自承確實有負責繫纜等情；以及高清武於偵審中證陳：「鐵殼船將物品丟到我們船上時，是由我與翁東佑及Amud 3人將物品搬到前艙內」、「船長有叫我下去問Amud、翁東佑全部多少箱，當時翁東佑在前艙的艙口，說下面有33或37箱，上面還有10幾箱，是翁東佑跟Amud在搬，我沒有看到大陸鐵殼船上的人有跳船過來我們的船上幫忙搬」等語相符；兼衡陳富榮所證：「根據我們航行經驗，晚上持手電筒揮舞打訊號，應該要到甲板上持手電筒揮舞才看得到，而且要有目標，對方才看得到」等語，以及二艘船舶在夜間茫茫大海中，彼此相隔甚遠之情形下，欲透過手電筒之燈光互通訊息，自以在無遮蔽處揮舞手電筒效果為佳，而許鴻德於「金鴻春6號」與大陸鐵殼船接近時，既在駕駛艙內負責駕駛「金鴻春6號」漁船，高清武、翁東佑又無其他工作，殊無由許鴻德在駕駛艙內一邊駕駛、一邊揮舞手電筒與大陸鐵殼船連繫之理。足見Amud上開所證，應可信實。而以高清武、翁東佑嗣否認持手電筒打燈號、繫纜繩、清點及搬運紙箱云云；及許鴻德嗣附和稱：「我在駕駛艙叫高清武、翁東佑過去把東西放到前艙內，他們兩個聽到後就往船尾走沒有理我，我就叫對方船上的人過來幫忙」、「當時是我在駕駛艙裡面打信號，高清武、翁東佑沒有持手電筒打信號」云云，乃卸責及迴護之詞。⒉再觀諸高清武、翁東佑本件出海前後所為：⑴、許鴻德此次與「王有春」約定之報酬高達五百萬元，載運之物品為市價約六億元之第二級毒品甲基安非他命，其所找尋之夥伴彼此間當具備特殊之信賴關係，以免發生出海前有消息外漏、出海後發生爭執致未能成事之情況，除其僱用之漁工Amud外，許鴻德就參與夥伴之挑選，自當更為謹慎。衡情，應據實以告，要無以詐騙方式誘使翁東佑、高清武隨同出海，致埋下日後可能發生爭執、人手不足、無法成事之危險。二人所辯遭誘騙出海云云，已難信實。⑵、高清武、翁東佑於本次出海前，高清武擔任聯結車司機達一
、二十年、前一次出海捕魚約三、四年前；翁東佑經營早餐店，前一次出海捕魚約二、三年前等情，業據其二人自承不諱。二人均已長期不恃捕魚營生，竟驟然同意隨同許鴻德出海，堪認有相當之利益驅使所致；對照許鴻德所述事成後「王有春」將給予合計達五百萬元之報酬，則高清武、翁東佑既參與其事，衡情，其二人可能分得非少之利潤，乃合理之預期，亦與上述驅使其二人同意出海之動機吻合。⑶、許鴻德於一○一年十月下旬與「王有春」達成協議、自鄭姓成年男子取得一百萬元後，自同年十一月一日起迄至同年月十四日「金鴻春6號」出海日止，許鴻德所有門號○九三二七七九三四○號行動電話與高清武所有門號○○○○○○○○○○號行動電話、翁東佑所有門號○○○○○○○○○○號行動電話，各有一五三次、五十次通聯，其等三人並有多次在電話中相約會面之情形，有通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可憑。上開通聯紀錄、通訊監察譯文雖無法得知許鴻德、高清武及翁東佑談論何事，但可證明其三人在出海前之期間，有密切之通聯、晤面情事。若非有重要之事商議，何以致之。⑷、高清武、翁東佑均自承本次出海其二人均係依許鴻德指示輪流駕駛「金鴻春6號」，三人並均在駕駛艙休息、睡覺等，核與許鴻德於警詢及原審證述之情節相符。足見高清武、翁東佑均清楚知悉航行方向及位址；且經第一審勘驗「金鴻春6號」漁船，該駕駛艙空間頗為狹小，有勘驗照片可查。而許鴻德於警詢自承：航行中，曾多次以衛星電話與「王有春」確認航向、位址。可知「金鴻春6號」一○一年十一月十四日出海起至同年月二十一日大陸鐵殼船接駁丟包期間，高清武、翁東佑與許鴻德日夜相處在狹小駕駛艙內，目睹聽聞許鴻德與「王有春」聯絡之經過，並據以決定航行方向，豈有不知此行所為何事。另參酌證人即查獲之陳富榮所證：「當我們打開一箱扣案物查看，看到裡面的東西後，許鴻德、高清武、翁東佑的反應都是呆呆的，發呆在那邊，沒有特別反應，好像早知道結果」等語。高清武、翁東佑對於陳富榮上開所證，亦表示無意見。設若高清武、翁東佑認為其等載運之物品為山產、人蔘云云，或如許鴻德所陳：「這次出海，我沒有告訴高清武、翁東佑要做何事，出海2、3天之後，他們問我為何船開那麼久還沒有捕魚，我告訴他們要去載香菸」云云，則高清武、翁東佑二人發現載運之物品為毒品時，面臨嚴重之刑責問題，竟無驚訝或指責許鴻德之反應，倘非事前已知悉「金鴻春6號」自大陸鐵殼船上接運之紙箱內置甲基安非他命之情，當不致如此。綜上各情，佐以高清武、翁東佑於二船接駁之際，確有揮舞手電筒聯絡信號，依許鴻德之指示繫纜、搬運及清點紙箱回報等作為，足見其二人與許鴻德確實基於執行本件運毒計畫之犯意聯絡，而分工為運輸第二級毒品甲基安非他命行為無誤。㈢、Amud有於二船
接駁扣案之五十箱甲基安非他命之過程，負責繫纜、搬運及清點箱數等行為，業據前述。且其於偵查及第一審供稱：「我當時在船上看到有人丟東西下來時，我有想過那是非法的東西」、「我東西搬到一半有想到可能是非法的東西，我會懷疑可能是非法的東西，是因為不可能出海只為了拿50箱東西，之前出海還會去抓魚。我的意思是本次出海除了拿這50箱東西，都沒有抓魚」等語。不惟如此，Amud 前曾因與許鴻德共同走私香菸違反菸酒管理法案件，經台灣澎湖地方法院於一○一年十一月二十二日以一○一年度易字第四八號刑事判決判處有期徒刑三月、緩刑三年確定，為其所不爭執，並有該案判決書可查。堪認其已認識就運輸非法物品係觸犯我國法律。卻於本次航程從事與漁撈不符之自他船接駁物品工作，且已意識及預見由大陸鐵殼船接駁之物品可能涉及不法，竟依許鴻德之指示從事繫纜、搬運、清點數量之工作；並自承：「我沒有想過載的是什麼東西，載什麼東西，我是不在意的，僱主（指許鴻德）叫我做，我就做」等語，而對本件搬運之物品縱屬不法，亦予以容認，堪認其有共同運輸第二級毒品甲基安非他命之未必故意。Amud否認知悉所搬運之紙箱係屬不法物品，其無運輸第二級毒品之犯意云云，不足採信。㈣、有關共犯之認定按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責（二十八年上字第三一一○號判例參照）。許鴻德、高清武、翁東佑及Amud就本件運輸第二級毒品行為，有直接或間接之犯意聯絡，並由許鴻德與負責提供資金、聯絡工具之「王有春」、鄭姓男子聯繫、統籌運輸毒品事宜，高清武、翁東佑則負責輪流駕駛「金鴻春6號」、揮舞手電筒與大陸鐵殼船打訊號、繫纜、搬運五十箱甲基安非他命等行為，Amud亦負責繫纜、搬運五十箱甲基安非他命等行為，均據前述，其等以分工實行方式而達到運輸第二級毒品目的，揆諸前開說明，上訴人等與許鴻德、「王有春」及鄭姓男子間，就本件運輸第二級毒品犯行，均負共同正犯之責。因認上訴人等確有上揭犯行，而以其等嗣後否認犯罪及所為之辯解乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一指駁及說明。上訴意旨對於原判決所為之前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查，㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。高清武及其原審辯護人於原審未聲請調查「高清武、許鴻德在一○一年十一月一日之前之通聯紀錄」；翁東佑及其原審辯護人於原審未聲請向澎湖馬公漁港馬公安檢所函調「金鴻春6號」報關資料，查明何時出港，何時回航入港，此次出港共若干日？以及向澎湖有關漁政單位函查「金鴻春6號」漁船此次出航所
需油料費、船員伙食費；Amud於事實審均未抗辯或主張許鴻德有以勞僱關係之相關權益威脅或利誘要求其參與本件運輸第二級毒品，致影響其意思決定自主之情事，或調查之請求。而審判長於審理期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，高清武、翁東佑、Amud，以及原審選任辯護人暨公設辯護人，均稱「無」，有該筆錄之記載可憑（見原審卷二第七十三頁）。上訴人等待上訴本院後，漫言指摘原審未調查上述通聯紀錄，及「金鴻春6號」相關報關、入出港日、油料及伙食費，暨Amud因僱用關係有期待不可能之阻卻責任事由等情，並非依據卷內資料執為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信（本院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。又刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對於論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對於論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未於理由內加以說明，亦僅係記載簡略而已，要與理由不備之情形有別。原判決依Amud之指證，參酌其餘相關事證，足認高清武、翁東佑確實於二船接駁時持手電筒揮舞打信號一節，已如上述。縱原判決未敘明Amud嗣後改稱沒看清楚，只看到光云云，如何不足採，僅屬行文問題，因與判決之結果並無影響，與理由不備之情形有別。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決認定扣案之不可析離之包裝塑膠袋二百五十個，與扣案之甲基安非他命難以析離，且亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品，一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之：及未扣案一百萬元，係「王有春」事先給予之報酬，為本件運輸第二級毒品之犯罪所得，應依同條例第十九條第一項宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以共犯之財產連帶抵償之，已說明其理由（見原判決第二十六頁第十六行至第二十四行、第二十七頁倒數第三行至第二十八頁第二行）。又原判決於主文第二項諭知扣案如附表一所示之甲基安非他命沒收，係指已查獲扣押而現尚存在之甲基安非他命而言，而不及於因檢驗鑑定用罄之部分，乃當然之理。原判決縱有於主文以括弧之方式註記鑑定前所扣押之甲基安非他命純質淨重，而未扣除鑑定時損耗之部分，僅屬行文問題，就應沒收之物甲基安非他命之範圍及數量，不生影響。Amud上訴意旨指稱：原判決就甲基安非他命及包裝袋一併沒收；未扣除鑑定損耗之甲基安非他命；另以許鴻德收取之一百萬元為必要費用，並非犯罪所
得，原判決予以沒收，均係屬違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、原判決以Amud 對其曾因走私私菸違反菸酒管理法案件，經判處有期徒刑三月，緩刑三年之事實，自承不諱，並有公務員職務上製作之公文書，即台灣澎湖地方法院一○一年度易字第四八號刑事判決書附卷可以佐證。則原審依Amud此項前案犯罪科刑之經驗，對於本件行為涉及不法，應有所認識，即無不合。Amud上訴意旨㈡任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（本院四十四年台上字第七○二號、二十七年滬上字第六四號判例參照）。原判決綜合前述各項證據資料，據以認定上訴人等有原判決事實欄所示之犯行，係屬原審採證認事職權之適法行使。上訴人等其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十一 日
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