最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三八二九號
上 訴 人 林文正
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０三年七月二日第二審判決（一０三年度上訴
字第六三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度
偵字第一七二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上 訴人先後有原判決犯罪事實欄一㈠所示之販賣第一級毒品海 洛因予施國煌既遂犯行及一㈡所示之販賣第一級毒品海洛因 予施國煌未遂犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於上訴 人部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，處有 期徒刑16年，又販賣第一級毒品罪未遂，處有期徒刑8 年， 及均為相關從刑之諭知，並就主刑部分定應執行有期徒刑17 年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違 法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠原判決所憑之上訴人於民國102年7月27日 10時32分36秒起至同日17時45分5秒間共7則通話之監聽譯文 ，觀其內容，僅有通話者相約見面之對話，而無毒品品項、 數量、金額之任何約定或與之有關之關聯性用語，難認此等 對話與毒品交易有關，該等監聽譯文無法據以認定上訴人於 102年7月27日確有販毒行為，不能作為證人即購毒者施國煌 及其女友謝宜芳證言之補強證據。現場照片、現場履勘照片 、路口監視器畫面暨翻拍照片，僅能證明現場狀況及上訴人 曾於102年7月27日與施國煌見面，對此上訴人從未否認，但 此無法證明上訴人曾於當日販毒予施國煌，故應不得作為本 件之補強證據。原判決另引用施國煌之驗尿報告及其施用海 洛因犯行之起訴書作為施國煌所稱其向上訴人購入海洛因期 間確有施用海洛因之補強證據，惟施國煌於警詢中係供稱： 其於102年7月31日到案前一周左右曾向綽號「阿呆」之男子
購買1 錢之海洛因，顯見施國煌所述其購買海洛因之來源前 後不一，亦不應以施國煌之驗尿報告及起訴書作為認定上訴 人有罪之依據。又本件亦無依上訴人之品格證據可作為證明 其具有犯罪之同一性，或警方依據通訊監察結果即時啟動調 查因而破獲客觀上有可認為販毒之跡證，上訴人復未曾坦承 該次犯嫌。原判決單憑證人施國煌、謝宜芳單方面指證，即 認定上訴人有102年7月27日之販賣海洛因犯行，有違證據法 則。㈡原判決對上訴人本案販賣既遂及未遂各一次之犯行， 雖又以謝宜芳之證言作為施國煌證言之補強證據，惟謝宜芳 與施國煌係本案其二人另販賣第一級毒品予他人犯行之共同 正犯，況檢察官起訴書亦認謝宜芳、施國煌二人因供出毒品 來源，因而查獲上訴人，請法院依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑，謝宜芳所述之證據價值與對向犯之陳 述無殊，是不應以對向犯之共同正犯即謝宜芳所述作為施國 煌證言之補強證據。且謝宜芳於警詢中供稱：伊與施國煌是 男女朋友，毒品是施國煌向上訴人購買，然後伊自己再拿來 吸食云云，是依謝宜芳之證述，其亦立於購毒者之角色，原 判決將謝宜芳認定僅為在場人，亦有未當。原判決以謝宜芳 所述作為施國煌證言之補強證據，有違證據法則。㈢施國煌 對其向上訴人購買海洛因之次數、開始向上訴人購買海洛因 之時間，前後供述不一，且施國煌於第一審作證時稱：上訴 人車子在伊車前方，從伊車副駕駛座可看到前面車子狀況云 云，與謝宜芳於警詢所述相關車輛位置及原審勘驗監視錄影 畫面不符。況施國煌、謝宜芳各自82年、85年起即有毒品前 科，上訴人則無前科，前者應較上訴人更有購毒管道；再由 上述通訊監察譯文可證，因施國煌遲到，上訴人屢屢推拒與 施國煌見面之機會，可見上訴人並無營利意圖及販賣行為， 否則焉有將上門之毒品生意加以拒絕之理。復由施國煌於警 詢及第一審所為其有向「阿呆」之人購買海洛因之供述可知 ，施國煌上手另有其人，然該毒品上手並未到案，無法獲得 減刑，施國煌始稱上訴人為其上手。施國煌之證言顯有瑕疵 ，且不符經驗、論理法則，原判決採為認定事實之依據，亦 有違證據法則。㈣對102年7月31日扣案之海洛因2 包，證人 即上訴人之姊夫張仕仁於第一審已證稱：係施國煌交付伊施 用，以抵償施國煌積欠上訴人之債務，惟上訴人反對而將該 2包海洛因取走，欲歸還施國煌等語，扣案之2萬9 千元（新 台幣，下同），施國煌於第一審證稱：是伊交給上訴人要購 買海洛因的錢等語，顯係表明該2萬9千元為施國煌所有，惟 依警方扣押物品目錄表記載，上訴人於警詢時已承認現金 2 萬9千元為其所有，施國煌並無爭執，故該筆2萬9 千元與購
毒無關，原判決對此有利於上訴人之證據，未說明何以不採 納之理由，應有理由不備之違法云云。
三、按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而認定犯 罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推 理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認 定。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事 實為必要，倘其得以佐證對向犯所為不利於被告之陳述非屬 虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以 佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證 據與對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定 犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原判決依憑證 人施國煌、謝宜芳於檢察官偵訊、第一審具結之證述，佐以 上訴人與施國煌、謝宜芳於102年7月27日10時32分許至17時 46分許止之7則通訊監察譯文內容、其等於同年月30日21時4 分許至翌（31）日凌晨2時45分許之5則通訊監察譯文內容， 及上訴人亦坦承之其先於102年7月27日，使用公共電話與施 國煌持用之行動電話聯繫後，於同日18時許駕車至台中市○ ○區○○路○○○巷0 號附近路邊與施國煌見面，嗣另於同 年月30日至102年7月31日凌晨，使用公共電話與施國煌持用 之行動電話聯繫後，於同日凌晨2時45分許駕駛車號0000-00 號自用小客車至台中市○區○○○街000 號之第一廣場（下 稱第一廣場）與施國煌見面，隨後其二人在停於第一廣場地 下3樓之車號0000-00號自用小客車內為警查獲，並經警在該 車駕駛座旁之置物箱內扣得2萬9千元現金、在該車駕駛座與 置物箱間之邊縫內扣得內裝海洛因2 包之煙盒等事實，暨施 國煌於102年7月31日經採其尿液送驗結果，證實呈嗎啡陽性 反應，施國煌嗣並因施用毒品海洛因經法院判處有期徒刑10 月確定，可證施國煌有施用海洛因而有購買海洛因之需求， 上開扣案之粉末2 包，經鑑定結果，確實檢出海洛因成分， 以及查緝照片、監視器翻拍照片、扣案之2萬9千元等證據資 料，經綜合判斷，本於調查證據所得心證，分別定其取捨， 已詳為說明上訴人有本案販賣海洛因既、未遂各一次之認定 理由。並說明：上訴人與施國煌於通話中雖僅約定見面地點 ，未明確提及交易毒品名稱、金額及數量，然販賣毒品乃屬 重罪，行為人為避免查緝及電話被監聽，於通訊中少有逕以 「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗 語或彼此有默契之含混語詞為溝通，施國煌於檢察官偵訊及 第一審已證稱：「從102年7月31日1 時45分監聽譯文看的出
來，我說『我乾乾乾』叫他過來，表示我沒毒品了，叫他過 來要跟他買毒品，他本來說要白天再過來，我叫他現在就過 來。」「（102年7月27日反紅色標誌之監聽譯文）當天我拖 到他的時間，他一直趕我，叫我快過去，電話中不會講那麼 明顯，只會說要見面而已，只有在最後一次（按：指102年7 月31日）跟他交易時我有講到『乾乾乾』，算比較明顯而已 。」等語，衡以上訴人與施國煌於102年7月27日及同年月31 日凌晨之通話中就相約見面地點之對話內容簡略，若非上訴 人事先已經知悉施國煌來電以暗語表示「我等一下去找你好 嗎」、「我乾乾乾了」係意指要購買海洛因之事，上訴人理 應會詢問施國煌究竟是為何事找上訴人及「乾乾乾」是指何 事，惟上訴人卻逕行答覆稱：「你幾點下來？我幾點打給你 ？」或「你在哪裡？一廣哪裡？」云云，且於102年7月27日 通話中，在施國煌表示：「我下去直接『老地方』那邊嗎？ 」時，上訴人直接回答：「沒關係，你幾點會下來，我再打 給你。」云云，亦未提出疑問，堪認上訴人與施國煌顯係明 知二人欲進行不法交易，又憚於遭監聽而故為隱晦。而本件 承辦員警於102年7月31日監聽上訴人與施國煌通話，得知其 二人約定見面後，隨即跟監，旋在上訴人駕駛之上開小客車 內，查獲扣案之海洛因2包、現金2萬9 千元等物，是該等通 訊監察譯文，與施國煌、謝宜芳之證述有相當之關聯性，足 以補強施國煌、謝宜芳之證言，而擔保其等所稱施國煌向上 訴人購買毒品海洛因之真實性。上訴人所辯：施國煌有向伊 借錢，扣案海洛因係施國煌交予張仕仁欲抵償，為伊退回之 物云云，與前述通訊監察譯文內容不僅自始至終無與追討欠 款相關之隻字片語，並皆係施國煌積極要求與上訴人見面， 且表示自己「乾乾乾了」之語不符。上訴人針對其在102年7 月27日、102年7月31日與施國煌相見之原因、查獲之海洛因 2包及現金2萬9 千元來源等節，所供亦前後矛盾、差異頗大 ；就其與施國煌見面之緣由，從「朋友互相關心」，到改稱 「要向施國煌討債」云云；對施國煌還款與否，原本供稱「 後來有要到錢」，嗣改稱「施國煌還欠我6 萬元，要以海洛 因抵債」云云；有關海洛因及2萬9千元之來源，亦從「施國 煌將海洛因交給我，我將該物品丟在我車上，因為我不知道 是什麼東西」，改稱「被扣案的2 包海洛因是我帶到現場， 要還給施國煌」云云，及「（查扣之29,000元）是打麻將抽 頭的錢，1底1,000或1,500元，1台100元」，到改稱「29,00 0元是我用房貸借的錢，是101年12月跟台新銀行借的」云云 。而證人即上訴人之姊夫張仕仁於第一審所為證言與上訴人 於102年8月29日檢察官偵訊時改異前詞所為之抵債說，日期
差距甚大，況上訴人於第一審準備程序原供稱：102年7月27 日當天伊向施國煌討債沒有結果，另外還問施國煌有沒有Ｋ 他命的來源，那天沒有談到海洛因云云，若張仕仁所證施國 煌已於102年7月初以2包海洛因抵償6萬元債務屬實，何以施 國煌於102年7月27日與上訴人見面，在上訴人索討欠款之際 ，未表明已經交付2 包海洛因予張仕仁抵債之事？至於施國 煌向上訴人購買海洛因之次數，或因記憶能力、時間等因素 ，施國煌未能明確記憶交易次數，是為常情，且施國煌第一 審已明確交代：在警詢答2、3次及於檢察官偵訊時稱今天凌 晨這次不算，有過2 次，是因之前拿的已經那麼久了，沒有 證據，這2、3次是有證據的等語，不得以此認施國煌所證不 足採。謝宜芳於102年7月27日雖未與上訴人、施國煌身處在 同一車輛內，惟其仍同在台中市○○區○○路○○○巷0 號 附近路邊一前一後之車內，其自可見到上訴人駕車到場、施 國煌與上訴人同車之情形。另施國煌縱有於102年7月24日， 以2萬元向「阿呆」之人購買1錢海洛因，因其該次向「阿呆 」購入之海洛因品質、純度如何不明，且施國煌除自身施用 海洛因外，亦有販賣海洛因之情事，此為施國煌所承認，足 見施國煌對海洛因之需求量大，即使施國煌向上訴人購入之 海洛因有稍貴之情形，其亦可按販入海洛因之成本、純度， 加以稀釋、增減份量後，再行賣出，而從中獲取價差或量差 之利潤，自不能以施國煌自承另有海洛因之購毒來源，而認 上訴人未為102年7月27日之販賣犯行等情。對上訴人所辯各 語均詳予指駁。復敘述認定上訴人有營利意圖之理由。所為 論斷，核與卷證資料相符。且原判決就上訴人有本案之販賣 第一級毒品既、未遂犯行，除通訊監察譯文外，並係以上訴 人自始承認而不爭執，復各有監視錄影畫面及警方當場查獲 等情，可資證明為真實之上訴人於102年7月27日使用公共電 話，持續與施國煌持用之行動電話聯繫後，於當日18時許至 台中市○○區○○路○○○巷0 號附近路邊與施國煌見面， 施國煌有進入上訴人所駕駛之小客車內，及上訴人於同年月 30日夜間迄翌（31）日凌晨持續使用公共電話與施國煌持用 之行動電話聯繫後，於同年月31日2 時45分許駕駛上開小客 車至第一廣場與施國煌見面，其二人隨即在停於第一廣場地 下3 樓之該小客車內為根據監聽趕至現場之警員查獲，經警 分別在該車駕駛座旁之置物箱內扣得2萬9千元現金、在該車 駕駛座與置物箱間之邊縫內扣得內裝海洛因2 包之煙盒等證 據（間接證據），作為施國煌、謝宜芳所為不利於上訴人證 述係與事實相符之補強證據。復以上訴人與施國煌於102年7 月31日凌晨2 時45分許經警同在上開小客車內查獲，並在車
內扣得海洛因及現金之客觀事實，作為施國煌所述上揭通訊 監察譯文相關有默契之暗語及含混語詞所代表意義係屬可信 之佐證，而與施國煌、謝宜芳之證述相互利用，使上訴人本 案係販賣海洛因毒品予施國煌既遂、未遂各一次之犯罪事實 ，獲得確信。此見原判決之論述自明（見原判決第27至28頁 之⒊、第29至33頁之㈤㈥㈦、第45至46頁之⒌）。其採證認 事無何違反經驗、論理等證據法則之違誤可言。上訴意旨㈠ 、㈡所謂原判決僅憑施國煌、謝宜芳之證言為事實之認定云 云，顯係置警方於102年7月27日及同年月30日至31日凌晨進 行通訊監察，進而旋於同年月31日凌晨立即啟動調查，因而 查獲上訴人與施國煌，並扣得海洛因及現金之事實於不顧， 而將各個證據割裂為個別之觀察，據以指摘原判決採證違法 ，難認係適法之上訴第三審理由。另原判決引用施國煌之驗 尿報告及其施用海洛因犯行之起訴書，主要係在說明施國煌 為有購買海洛因需求之人（見原判決第29頁第7列至8列）， 並非以之為施國煌證言之主要補強證據。上訴意旨對此部分 之指摘，亦非依據卷內訴訟資料為指摘，核非合法之上訴第 三審理由。又施國煌於警詢第一次調查筆錄係供述：伊海洛 因是向綽號「逗陣」（指上訴人）及「阿呆」之人所購得等 語（見中市警三分偵字第0000000000號卷第7 頁），乃同時 供述上訴人及「阿呆」。上訴意旨㈢所謂因「阿呆」未到案 ，無法獲得減刑，施國煌始稱上訴人為其上手云云，亦與卷 證資料不符。再者，上訴人自始承認102年7月27日18時許， 在台中市○○區○○路○○○巷0 號附近路邊，施國煌有進 入上訴人所駕駛之小客車內之事實，則施國煌嗣於作證時， 對案發當時其本人及上訴人所駕車輛之相關停車位置有所誤 記，亦不影響本案事實之認定。至於扣案之2萬9千元，既業 經施國煌先交付予上訴人以為購買海洛因之對價，自已屬上 訴人所有，乃屬當然，上訴意旨㈣所指，顯係單憑己意而為 相異之解釋，原判決未予說明，要無何理由不備之可言。自 亦均不得執為上訴第三審之理由。
四、其餘上訴意旨所執各詞，核係就原審採證認事之職權行使、 或原判決已說明之事項、或與犯罪構成要件無涉之枝節，為 單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴 理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 徐 昌 錦
法官 宋 祺
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 六 日
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