智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第85號
民國103年11月13日辯論終結
原 告 台灣易達康企業有限公司
代 表 人 黃鶴群（董事）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 統一企業股份有限公司
代 表 人 羅智先 （董事長）
訴訟代理人 桂齊恒律師
複 代理 人 江郁仁律師
上列當事人間商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年5
月7 日經訴字第10306104400 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，行政訴訟法第113 條第1 、2 項定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：⒈原處分及 訴願決定均撤銷。⒉被告應為異議不成立之處分。嗣於民國 103 年10月24日準備程序時當庭撤回第2 項聲明，被告及參 加人對原告之撤回均無意見（本院卷第61頁），本院亦認其 撤回為適當，依首揭規定，原告所為訴之撤回，並無不合， 應予准許。
貳、實體方面
一、事實概要：
原告前於民國100 年11月9 日以「易達康超益敏多多及圖」 商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服 務分類表第5 類之「營養補充品；乳酸菌營養補充品；含維 他命及礦物質營養補充品；綜合維他命營養補充品；抗過敏 藥劑；人體用藥品藥劑；草本營養補充品；植物纖維素營養 補充品；維生素營養補充品；維生素藥劑；卵磷脂營養補充 品；抗氧化營養補充品；非營養性食用植物纖維；甲殼質營 養補充品；蛋白質營養補充品；含蛋白質之營養粉；胎盤素 營養補充品；胡蘿蔔素營養補充品；酵素營養補充品；嬰兒 營養補充品」商品（如附圖1 所示），向被告申請註冊。經
被告審查，准列為註冊第01519201號商標（以下稱系爭商標 ）。嗣參加人於101 年8 月29日以系爭商標有違註冊時商標 法第23條第1 項第12款、第13款及現行商標法第30條第1項 第11款、第10款規定，對之提起異議，經被告審查，認系爭 商標應有註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第 30條第1 項第11款規定之適用，於102 年11月25日以中台異 字第Ｇ00000000號商標異議審定書為系爭商標註冊應予撤銷 之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於103 年5 月7 日 以經訴字第10306104400 號決定駁回，遂向本院提起行政訴 訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認原處分及訴願決定應予 撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，乃依行政訴訟 法第42條第1 項規定，以職權裁定命參加人獨立參加本件被 告之訴訟（本院卷第41至43頁）。
二、原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定，並主張略以： ㈠原處分及訴願決定對於兩造商標圖樣是否近似之判斷，有審 查基準不一之違法及缺失：
⒈商標圖樣近似之審查須以「隔離觀察」、「整體審查、不得 分割比對」為原則。系爭商標與據以異議之註冊第1212006 號商標（如附圖2 所示，以下稱據以異議商標）相較，二者 中文字數多寡不一、中文外觀不相似、讀音連貫唱呼亦無相 同，整體觀之，並無惹人混同誤認，兩造商標不近似。 ⒉以「多多」二字為商標圖樣核准註冊如證據3 所示之前案， 申請、註冊日期皆早於據以異議商標，且均係指定使用於相 同或近似之飲料、乳酸菌飲料，以「多多」二字為商標圖樣 者，已為相關事業普遍常用、慣用。「多多」二字於乳酸菌 飲料，實為「弱勢」商標，且被告於證據3 前案存在之前提 下，仍核准在後之據以異議商標之註冊，原處分有審查基準 不一、違反平等原則之違法。
㈡原處分及訴願決定對於兩造所指定商品之功能、用途為相同 或相近之判斷，有違反事實及經驗法則之疏失違法： ⒈據以異議商標指定及舉證使用之商品為含糖分之「乳酸菌飲 料」，售價為新臺幣（下同）12至15元，銷售管道為「飲料 通路」。系爭商標則為粉劑狀之乳酸菌營養補充品，每盒售 價1,500 元，其銷售管道為「藥局、藥妝店通路」。二者商 品性質、用途及銷售管道截然不同。
⒉兩造商品固然係相同具有「乳酸菌成分」，但一為含高糖分 且售價僅為6 至8 元之飲料，依當今社會通識不至當成營養 補充品，而與高價1,500 元之粉劑狀乳酸菌營養補充品混淆 誤認，原處分之認事，顯然違背經驗法則，且與社會通識之 認知事實不符，而屬違法處分。
⒊商品或服務之分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服 務類似與否之認定，並非絕對受該分類之限制。市售「多多 綠茶…」等飲料雖歸類於第32類之「茶、果汁」飲料，但被 告異議審定書類似商品之審查，亦屬具乳酸菌原料且常製成 飲料之方式，與據以異議商標指定使用於「乳酸菌飲料」應 為類似商品。系爭商標指定使用於「乳酸菌營養補充品」係 屬粉粒劑形，於藥房健康食品之行銷通道差異甚大，則非屬 類似商品。
㈢原處分及訴願決定，就兩造商標是否構成近似、於混淆誤認 之綜合判斷，有事實認定錯誤、違反審查基準及有違經驗法 則：
⒈據以異議商標實際使用者大多為「統一多多」，另以「多多 」二字使用於乳酸菌飲料之前案，如舉發證據3 所舉證者， 顯見「多多」二字使用於乳酸菌飲料，並非為據以異議商標 之商標權人所創用或獨用，消費者所認識者應為「統一多多 」；具有「多多」二字之使用，並無使人與據以異議商標為 混淆誤認。
⒉兩造商標使用之商品，一為「營養補充品」，另一則為「飲 料」，二商品之性質、用途迥異，商品之包裝方式、販售管 道、方式甚至於商品價格，均有極大區別，消費者於購買之 際、對兩造商品所施以辨識之注意力，亦有極大不同，並無 使人對兩造商品有誤信、誤認出處、來源之混淆誤認之虞。 ⒊據以異議「多多」商標之乳酸菌飲料為單價低廉之「飲料」 ，系爭商標則屬高價之「營養補充品」，二者商品價格差異 甚大，消費者於購買時，施予辨識之注意力亦大不相同，尤 其系爭商標為高價產品，消費者均會仔細觀察成分、出品人 等，對兩造商標之商品或出處等，均無混淆誤認之可能。 ㈣縱本件兩商標具有相同之「多多」二字，且據以異議商標縱 屬著名商標，仍無「致公眾混淆誤認之虞」，分述如下： ⒈以「多多」二字使用於乳酸菌商品，早有舉發證據3 之諸多 前案可稽，非屬據以異議商標之商標權人所創用或獨用。 ⒉據以異議商標之使用證據，其所顯著標識者皆為「統一多多 」，消費者所熟悉者為「統一多多」，而非「多多」。 ⒊系爭商標整體為「易達康超益敏多多及圖」，與「統一多多 」相較，消費者仍可從兩造之特取名稱「易達康」及「統一 」辨識區別，不致混淆誤認。
⒋兩造商標使用之商品，一為「營養補充品」，另一則為「飲 料」；一為高單價1,500 元、一為低價6 元；消費者所施以 之辨識力不同，對於高單價之「營養補充品」來源或出處， 必有反覆詳細查看之習慣，絕無與據以異議商標有混淆誤認
之可能。
㈤綜合上述，系爭商標除以「多多」外，尚有「易達康超益敏 及圖」整體商標圖樣可資區別，指定使用之產品性質上亦非 同一或類似，價格高低差甚鉅，銷售管道亦屬有別，兩造商 標非屬近似，且「多多」二字在據以異議商標申請註冊之前 ，已屬「乳酸菌飲料」相關業者常用、慣用之弱勢商標。綜 合判斷後，在客觀上，實無使人混淆誤認之虞，原處分及訴 願決定於認事用法皆有違誤，屬違法處分。
三、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以： ㈠依系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第12款暨商標法第30 條第1 項第11款規定，商標近似、據以異議商標為著名商標 為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，「混淆誤 認之虞」審查基準列有各項相關參考因素，本件存在相關因 素審酌如下：
⒈據以異議商標是否為著名之商標或標章及其著名程度：據以 異議商標早於95年間即申准註冊於乳酸菌飲料等商品上，並 早於94年起即持續於華視、中視、台視、民視、TVBS等各無 線及有線電視媒體、蘋果日報、中國時報、聯合報、自由時 報及壹週刊等報章雜誌平面媒體，以及好事989 、港都電台 等廣播電台上廣告行銷據以異議「多多」商標之乳酸菌飲料 等商品，其每年於大眾媒體上所投入之廣告金額均高達上千 萬元甚至上億元。據以異議商標商品更於全國便利商店、大 型量販店及小型商店等處均有販售，亦有知名魔術師於99年 為據以異議商標新品上市表演魔術秀，有參加人檢送之證據 資料可參，堪認據以異議商標於系爭商標申請註冊日前，於 乳酸菌飲料等相關商品領域上，已為我國相關事業或消費者 所普遍認知而達著名商標之程度。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：商標近似之判斷得就二商標 外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標係由左側一人體形圖及 中文「易達康」於上方及下方有中文「超益敏」，右側有放 大且以漸層表示之中文「多多」所組成，由於右側中文「多 多」經放大且漸層方式設計，自會引起消費者較大之注意， 而據以異議商標則由中文「多多」所構成，兩造商標相較， 皆有相同之「多多」作為引人注意之主要識別部分，以具有 普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意或交易連 貫唱呼之際，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有 關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。 ⒊商標識別性之強弱：據以異議商標之中文「多多」，我國孩 童固有將乳酸菌飲料稱為「多多」，然尚非可由字典查得之 既有詞彙，且據以異議商標經參加人長久廣泛使用於乳酸菌
飲料等相關商品已臻著名，據以異議商標具有高識別性。 ⒋相關消費者對各商標之熟悉程度：據以異議商標經長久廣泛 使用於乳酸菌飲料等相關商品已臻著名，而為相關消費者所 知悉。原告提出系爭商標商品外包裝、型錄並無日期可稽， 致無法知其實際使用期間；兩造商品實物對照相片及「益敏 菌多多」商品發票正本，其上所使用之商標為「益敏菌多多 」，並非系爭商標之使用資料，是由所附之證據資料，尚無 法得知系爭商標是否已為消費者所知悉，可認據以異議商標 較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標。
㈡本件衡酌據以異議商標在乳酸菌飲料等相關商品上已為著名 ，兩造商標近似程度高，據以異議商標具有識別性，且較系 爭商標為相關消費者所熟悉，又參加人著名之乳酸菌飲料等 相關商品，與系爭商標指定使用之「營養補充品、乳酸菌營 養補充品、含維他命及礦物質營養補充品」等商品，皆同屬 以乳酸菌為原料而製成之飲料或營養補充品，且均為供人體 保健或改善調整體質等之用，又考量我國業者於生產製造營 養補充品時，亦常以製成飲料之方式，以方便消費者飲用， 二者功能、用途相同或相近，常來自相同之產製者及行銷管 道，兩商品仍應認有關連之處，綜合上開相關因素考量，復 無得推翻系爭商標註冊不致使相關事業及消費者產生混淆誤 認之虞之事證足資佐參情形下，系爭商標之註冊，客觀上應 有使相關公眾誤認其表彰之商品源自參加人，或者誤認二商 標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，而產生混淆誤認情事，應有註冊時商標法第23 條 第1 項第12款及商標法第30條第1 項第11款規定之適用。 ㈢至於原告所提多件商標註冊案例，核該等商標或於「多多」 前接「麥」、「好運」、「精神」、「牛農牛」、「中美寶 貝」、「福樂鈣」、「耐斯愛」、「調茶」等字，其圖樣與 系爭商標係將中文「多多」放大且以漸層表示之設計，予消 費者為引人注意之部分不同，其案情自屬有別，又本件爭議 案件係依兩造當事人所提各項主張、抗辯及證據資料，經審 酌兩造商標存在之各項混淆誤認因素，而認定系爭商標之註 冊有與據以異議商標產生混淆誤認之虞，依商標審查個案拘 束原則，自難比附援引執為原告有利之論據。
四、參加人聲明駁回原告之訴，並答辯與援引被告答辯略以： ㈠據以異議商標之乳酸菌飲料商品於66年即上市，歷經數十年 銷售及廣告宣傳，據以異議商標早已深植臺灣消費者心中， 並為相關業者及消費者所熟知，而在業界享有盛名。又據以 異議商標之商品於超商、超級市場、大賣場等地均有販售， 是以早在系爭商標申請註冊前，已廣為消費者及業者所知悉
，且在相關業者及消費者間亦已建立相當之知名度，為著名 商標無疑。況參加人已從事多角化經營，相關事業範圍包含 食品、飲料、零售、百貨公司、物流等，並跨入營養保健食 品市場，系爭商標所指定之營養補充品等商品，即原告所營 事業範圍，於交易時極容易使消費者誤認商品來源為參加人 ，原告顯意欲攀附參加人著名商標之信譽及識別性，意圖造 成消費者的混淆誤認，依法應不准其註冊。
㈡系爭商標由人形圖及中文「易達康」，下方排列「超益敏」 及字體較大之「多多」所組成，其中人形圖與中文「易達康 」佔整體商標比例甚小，而「多多」二字則特別放大，是系 爭商標之「多多」予消費者寓目印象極為深刻顯著，應為一 般人辨識商品來源之主要識別部分，其與據以異議商標相較 ，二者予人之印象均為「多多」二字，且二商標之「多多」 二字均採右上左下之排列方式，其外觀、觀念及讀音均相彷 彿，自屬近似商標。況參加人自71年起即申請並獲准註冊多 件包含「多多」二字之商標，如：註冊第1003095 號「統一 多多」商標、註冊第1058810 、1247371 號「統一好菌多多 及圖」商標及註冊第1366448 號「多多綠茶」商標，是包含 「多多」之文字組合早已成為參加人之系列商標，原告以「 多多」作為系爭商標圖樣之一部分，極易使消費者誤認該品 牌為參加人「多多」系列之一，因而對商品來源發生混淆。 原告雖稱「多多」為乳酸菌飲品之統稱云云，惟觀原告所提 出之資料均與系爭商標指定使用商品無關，且所涉事實與本 案有別，自不宜據此質疑據以異議商標之識別性。「多多」 二字確為參加人獨創之商標文字，系爭商標包含該二字確有 使消費者產生混淆誤認之可能，原告之主張均不足採。 ㈢系爭商標指定之乳酸菌營養補充品、蛋白質營養補充品、含 蛋白質之營養粉…等商品，與據以異議商標指定之凝態發酵 乳、乳酸菌飲料、優酪乳、奶粉…等商品，均用以提供消費 者身體所需之營養，且乳酸菌飲料、液態發酵乳與乳酸菌營 養補充品均為乳酸菌相關食品，所使用之原料為有益人體腸 道之益生菌，而相關業者可利用該原料製作液態之飲品或粉 狀、粒狀之保健食品，且該等商品銷售管道均為一般超商或 賣場，消費族群亦無區別，是二商品屬同一或高度類似，如 標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形， 易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯 之來源，二商標商品間顯存在極高之類似程度。 ㈣原告稱其在97年即開始使用「益敏」二字，惟其所提出證據 2 商品照片及證據4 之銷貨發票上所標示之商標為「益敏菌 多多」，與系爭商標迥然不同，不足以證明系爭商標在申請
註冊前已為消費者所熟知，而無使人與據以異議商標產生混 淆誤認之可能。況參酌原告證據1 所附之商品照片亦可發現 ，原告商品包裝除「多多」二字字體較大外，該二字更以醒 目之銀色呈現，成為整體包裝中最吸引人注意之部分，極易 使消費者誤認該商品來源為參加人，是客觀上系爭商標確有 致混淆而誤認二商品來自同一來源之可能。
㈤系爭商標較引人注意之「超益敏多多」與參加人另一註冊第 1412622 號「益敏優多」商標亦構成高度近似，系爭商標之 「超益敏多多」中「超」字有「超級」之意，屬形容詞，是 「超益敏多多」之主要字詞為「益敏多多」，其與參加人之 「益敏優多」商標相較，二者均以相同之中文「益敏」為起 首，並以「多」字為結尾，消費者於購買時施以通常之注意 ，極不易區分二者之差異，是系爭商標不僅與據以異議商標 近似，且其文字與參加人之「益敏優多」商標亦相彷彿，是 原告攀附參加人商譽及使消費者產生混淆誤認之意圖甚為明 顯，系爭商標之註冊自應予以撤銷。
五、本院得心證之理由：
㈠按對商標法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、 證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或 提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法 事由為限，現行商標法第106 條第3 項定有明文。系爭商標 之申請日為100 年11月9 日，核准註冊公告日為101 年6 月 1 日。參加人於101 年8月29日以系爭商標有違註冊時，即9 9 年9 月12日修正施行之商標法第23條第1 項第12、13款規 定及現行商標法第30條第1 項第11、10款，對之提起異議。 則本件係對於商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後 提出異議之案件。因系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款與第13款，業經修正為商標法第30條第1 項第11款 與第10款，故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依 核准審定時有效之99年8 月25日修正公布，同年9 月12日施 行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商 標法併為判斷。
㈡本件被告僅認系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12 款與現行商標法第30條第1 項第11款規定，且兩造於本院亦 僅爭執系爭商標有無違反註冊時商標法第23條第1 項第12款 及現行商標法第30條第1 項第11款規定（本院卷第13頁、第 33頁背面、第81頁）。本件爭點為：系爭商標是否有違反註 冊時商標法第23條第1 項第12款與現行商標法第30條第1項 第11款之事由（本院卷第63頁）。至於系爭商標是否有違反 註冊時商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1
項第10款之事由，均未經原處分與訴願決定審定，非本院審 理本件商標異議事件之範圍，併此敘明。
㈢按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤 認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者， 不得註冊。註冊時商標法第23條第1 項第12款本文及現行商 標法第30條第1 項第11款本文定有明文。而就「混淆誤認之 虞」的規範，修正前商標法第23條第1 項第12款前段及同條 項第13款均有規定，兩者區別在於保護客體不同。第12款前 段規定保護客體為著名商標，而第13款規定保護客體為註冊 或申請在先之商標。基於同一用語同一內涵之法理，此二款 規定在「混淆誤認之虞」的判斷上具一致性，故修正前商標 法第23條第1 項第12款規定有關「混淆誤認之虞」的判斷， 同樣可援用「混淆誤認之虞」審查基準（最高行政法院102 年度判字第374 號判決意旨參照）。則所謂「有致相關公眾 混淆誤認之虞」，係指商標有使相關公眾對其所表彰之商品 來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者 之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品 或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商 標有無混淆誤認之虞，應參酌(1) 商標識別性之強弱；(2) 商標是否近似暨其近似之程度；(3) 商品／服務是否類似暨 其類似之程度；(4) 先權利人多角化經營之情形；(5)實際 混淆誤認之情事；(6) 相關消費者對各商標熟悉之程度；(7 ) 系爭商標之申請人是否善意；(8) 其他混淆誤認之因素等 ，綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。 ㈣據以異議商標是否為著名之商標暨其著名之程度： ⒈所稱「著名」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣 為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則 第16條、修正後商標法施行細則第31條定有明文。著名商標 之認定時點，修正前商標法第23條第2 項及現行商標法第30 條第2 項均明定以申請時為準，亦即據以異議商標是否著名 ，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係 指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司 法院釋字第104 號解釋參照）。
⒉參加人於95年間申准註冊據以異議商標於乳酸菌飲料等商品 上，99年間曾由知名魔術師為據以異議商標年度重要新品上 市表演魔術秀，89年至101 年每年銷售額均達1 億元以上， 並早於94年起即持續於華視、中視、台視、民視、TVBS 等 電視媒體；蘋果日報、中國時報、聯合報、自由時報及壹週 刊、康健雜誌等報章雜誌平面媒體；以及i radio、好事989
、港都電台、飛碟台北台等廣播電台上廣告行銷據以異議商 標之乳酸菌飲料等商品，每年投入之廣告費用高達千萬甚至 上億元，據以異議商標商品於全國便利商店、大型量販店及 小型商店等處均有販售，有參加人提出之註冊資料、網站資 料、據以異議商標使用資料、營收統計、銷售發票、廣告費 用統計及廣告資料等可資參佐（原處分卷第19至62頁、第15 4 至209 頁），堪認據以異議商標之乳酸菌飲料商品經參加 人長期持續之廣泛行銷，於系爭商標100 年11月9 日申請註 冊前，已為國內相關事業或消費者普遍知悉而達著名程度， 應屬高度著名之商標。
㈤系爭商標與據以異議商標是否近似暨其近似之程度： ⒈按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因 商標呈現在商品或服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割 裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則 係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費 者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部 分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體 觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或 服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整 體觀察為依歸。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離 觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有 此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比 較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別 比較者不同（最高行政法院73年度判字第1144號判決要旨參 照）。
⒉系爭商標圖樣係由左側一人體形圖及中文「易達康」置於上 方，中文「超益敏」置於下方；右側有一字體放大且以右上 左下漸層表示之中文「多多」所組成，據以異議商標則由單 純由右上左下排列之中文「多多」二字所構成。系爭商標左 側雖有中文「易達康」、「超益敏」及圖形，然其字體較小 ，線條及字形表現不如右側字體較大且以漸層方式呈現之「 多多」二字突出，是系爭商標之「多多」二字屬消費者關注 或事後留在其印象中較為顯著之主要部分，系爭商標圖樣與 據以異議商標圖樣均有「多多」部分，且兩商標之「多多」 二字均採右上左下之排列設計，其整體外觀、讀音、觀念均 相彷彿，予人印象相似，以具有普通知識經驗之消費者，於 實際交易時施以普通之注意，可能會誤認系爭商標商品與據 以異議商標商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但 有關聯之來源，系爭商標與據以異議商標之近似程度不低。 ⒊原告以系爭商標尚有「易達康超益敏及圖」可與據以異議商
標區別，主張兩造商標中文字數多寡不一、中文外觀不相似 、讀音連貫唱呼亦無相同，而謂兩造商標不近似云云，係以 併列分析方式審視兩造商標相異之處，與前揭審認標準不符 ，並非可採。又據以異議商標實際之使用，雖有合併使用「 統一」二字之情形，然相關商品上係以「多多」二字放大處 理為主要部分，且其商標圖樣客觀上並未失其同一性，此有 參加人提供之商標使用資料及原告提供之照片可資比對參核 （原處分卷第19頁以下、第104 頁），可認參加人有為據以 異議商標之使用，自不影響前揭兩造商標近似之認定，原告 以「統一多多」合併使用為整體主張與系爭商標無構成混淆 誤認之虞云云，亦非可採。
㈥商標識別性之強弱：
⒈按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像 圖、聲音等，或其聯合式，對於商品或服務之相關消費者所 呈現識別商品或服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有 強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物 為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的 暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品或 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買 人產生混淆誤認。
⒉據以異議商標之中文「多多」二字，並非可由字典查得之既 有詞彙，且觀諸據以異議商標圖樣係經過相當之設計，並非 單純中文「多多」二字，並經參加人長期廣泛使用於乳酸菌 飲料，為我國消費者所熟悉，屬著名之商標，已如上述，則 據以異議商標予消費者印象自具有高度識別性，系爭商標與 之構成近似，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。原告雖 以「多多」二字為普遍、慣用成為飲料之商品名稱；係指示 商品含乳酸成分飲料之說明；被使用於飲料商店名稱等情， 主張據以異議商標為弱識別性商標云云，然觀諸原告提供之 相關照片（本院卷第68至75頁、第89至95頁），其上有關「 多多」二字之字形圖樣與經過相當設計之據以異議商標不同 ，實際使用情形各別，尚難採憑，亦無礙前揭據以異議商標 經參加人長期廣泛使用於乳酸菌飲料，迄系爭商標申請註冊 時已臻著名，具有高度識別性之認定。
㈦系爭商標與據以異議商標之指定使用商品相同或類似程度： ⒈按商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產 製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上標示相同 或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品 消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此 二個商品間即存在類似的關係。
⒉系爭商標指定之營養補充品、乳酸菌營養補充品、含維他命 及礦物質營養補充品等商品，與據以異議商標所知名之乳酸 菌飲料等相關產品相較，均係提供人體食用，均有以乳酸菌 等作為原料而製成之飲料或營養補充品，可供人體保健或調 整體質等之用，在原料、用途、功能上有共同或關聯之處， 而兩商標近似程度不低，已如上述，依一般社會通念及市場 交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相 同但有關聯之來源，應屬構成類似程度不低之商品。 ⒊原告雖主張兩造商標指定商品之單價及銷售管道不同，並非 同一或類似云云，惟據以異議商標為高度著名之商標，關於 著名商標混淆誤認之虞之適用，並不以相同或類似於著名商 標所表彰之商品或服務為限，就相衝突商標所表彰之各種商 品或服務是否構成混淆誤認之虞之判斷，與商標之著名程度 及識別性關係密切且相互消長，商標越具有識別性且越著名 ，其所能跨類保護之商品範圍就越大，即越易判斷為構成混 淆誤認之虞（最高行政法院99年度判字第1310號判決意旨參 照），參以兩造商標指定使用商品均為食品、飲料範疇，縱 使兩造商標指定使用之商品價格有所差異，相關消費者於選 購相關商品時，未必能以原告所稱「營養補充品」、「乳酸 菌飲料」之商品形式或銷售通道之標準加以區別，原告據以 主張兩造商標不致有混淆誤認之虞云云，自非可採。 ㈧相關消費者對各商標熟悉之程度：
⒈按相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商 標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為 不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實；反之，相關消 費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟 悉之商標，應給予較大之保護。
⒉據以異議商標經參加人長久廣泛使用於乳酸菌飲料相關商品 上，已為著名。反觀系爭商標使用情形，原告固提出系爭商 標商品外包裝、型錄、兩造商品實物對照相片、商品發票為 證（原處分卷第99至116 頁），然原告提出之商品外包裝及 型錄並無相關日期之記載，無法知悉實際使用期間，提供之 兩造商品實物對照相片及商品發票正本，其上所使用商標為 「益敏菌多多」，所使用排列文字並無凸顯「多多」二字之 情形，非系爭商標使用資料，由原告提供之資料尚不足以證 明系爭商標於註冊前業經原告長期廣泛使用於其指定商品而 為相關消費者所知悉，或二商品於市場上有長期併存使用之 事實，是綜合卷內資料以觀，堪認據以異議商標於系爭商標 註冊時較為相關消費者所熟悉，應給予較大之保護。 ㈨衡酌據以異議商標係屬著名商標，具有高度識別性，系爭商
標圖樣與據以異議商標之圖樣近似程度不低，兩者指定使用 商品類似程度不低，依卷內證據資料復無法證明系爭商標較 據以異議商標為我國相關消費者所知悉，綜合前開商標識別 性之強弱、商標圖樣近似程度、指定使用商品類似程度、相 關消費者對各商標熟悉之程度等相關因素特別符合，而降低 對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費 者誤認系爭商標之商品與據以異議商標之商品為同一來源之 系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加 盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。準此，系爭 商標之註冊自有註冊時商標法第23條第1 項第12款本文及現 行商標法第30條第1 項第11款本文所定不得註冊之事由。 ㈩另原告所舉其他包含「多多」二字之商標（本院卷第20頁、 原處分卷第105 頁），經核於「多多」前或接「麥」、「好 運」、「精神」、「牛農牛」、「中美寶貝」、「福樂鈣」 、「耐斯愛」、「調茶」等字（原處分卷第220 至221 頁） ，其圖樣與系爭商標將「多多」放大以右上左下漸層表示之 設計不同，整體商標圖樣與系爭商標、據以異議商標圖樣有 別，所指定使用之商品或服務不盡相同，是以個案具體事實 涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品或服務類似程度如 何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個 案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所 不同，基於商標審查個案拘束原則，自難比附援引為本件應 准註冊之論據。
六、綜上所述，系爭商標有註冊時商標法第23條第1 項第12款本 文及現行商標法第30條第1 項第11款本文所定不得註冊之情 形，被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法並無不合 ，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請撤銷原處分及訴 願決定，核無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院 審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 27 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 林靜雯
法 官 陳端宜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補
提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
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