商標評定
智慧財產法院(行政),行商訴字,103年度,84號
IPCA,103,行商訴,84,20141119,2

智慧財產法院行政判決103年度行商訴字第84號民國103年10月22日辯論終結原 告　佳格食品股份有限公司　設臺北市○○區○○路3段136號5樓代　表　人　曹德風（董事長）　住同上訴訟代理人　李世章律師　徐念懷律師　彭國洋律師被　　　告　經濟部智慧財產局　設臺北市○○區○○路2段185號3樓代　表　人　王美花（局長）　住同上訴訟代理人　孫重銘　住同上參　加　人　渼聖國際有限公司　設桃園縣楊梅市○○路○段○○○巷○號1樓代　表　人　葉美鳳（董事）　住同上上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103 年5月7 日經訴字第10306104070號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，並判決如下︰主 文訴願決定及原處分關於註冊第01381486 號「福樂寶FULLY BONNIE フ－リ ボニ－」商標指定使用於「營養補充劑」商品之「評定不成立」之審定部分撤銷。被告對於註冊第01381486 號「福樂寶FULLY BONNIE フ－リ ボニ－」商標指定使用於「營養補充劑」商品部分，應作成「評定成立，註冊應予撤銷」之審定。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由一、事實概要︰參加人渼聖國際有限公司（下稱渼聖公司）前於民國97年12月24日以「福樂寶FULLY BONNIE フ－リ ボニ－」商標，指定使用於核准時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「藥膏、酸痛跌打損傷敷藥、治療青春痘藥劑、凡士林藥膏、婦科用潤滑軟膏、消炎陣痛藥膏、中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑、絆創膏、去疤痕藥膏、治療面皰除痘藥膏、抗老化藥膏、止痛藥膏、肌肉酸痛藥膏、治酸痛藥膏、醫療用凝膠」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第01381486 號商標（下稱系爭商標，參附圖1 ），權利期間自98年10月16日起至108 年10月15日止。嗣原告以系爭商標有違核准時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款之規定，對之申請評定，經被告審查認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以102 年11月21日中台評字第H01010322號商標評定書為「評定不成立」之處分。嗣原告向經濟部提出訴願，經經濟部以103 年5 月7 日經訴字第10306104070 號訴願決定書作成訴願駁回之決定，原告不服，向本院提起行政訴訟。二、原告聲明求為判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被告應就註冊第01381486號「福樂寶FULLY BONNIE フ－リ ボニ－」商標作成評定成立之處分。並主張：㈠原告所有之「福樂」商標（下稱據爭諸商標，參附圖2-1 至附圖2-4 ）為著名商標：⒈原告所有之據爭諸商標：⑴註冊第1321765號、商標字樣：福樂、註冊公告日：97年8月1日、類別：30、⑵註冊第491045號、商標字樣：福樂、註冊公告日：79年8月16日、類別：20、⑶註冊第99352號：商標字樣：福樂、註冊公告日：67年7月1日、類別：22、⑷註冊第17483號：商標字樣：福樂、註冊公告日：53年4月1日、類別：471。⒉據爭諸商標係源自44年成立之福樂食品公司，57年由外商菲仕蘭公司在台經營乳品市場。原告自87、88年間取得據爭諸商標之後，即不斷投資經營，並於95年間在蘋果日報刊登數篇平面廣告（評定附件2），96年起聘請阿基師、楊丞琳、鄭弘儀等名人為商品廣告代言，並於各大電視台密集播放廣告，廣告費用高達新台幣（下同）4千多萬元（評定附件3 、4）。據爭諸商標乳類商品之通路，遍及遠百企業股份有限公司（以下簡稱遠百企業）、惠康百貨股份有限公司（以下簡稱惠康百貨）、大潤發流通事業股份有限公司（以下簡稱大潤發）、全聯實業股份有限公司（以下簡稱全聯）等全台各大賣場，至99年之銷售營業額已逾3 億3000多萬元（評定附件5 、6）。準此，據爭諸商標商品所表彰之品質與信譽，已廣為相關業者與消費者所知悉，其在消費者心目中無疑為一著名商標。原處分亦肯認「據爭諸商標在系爭商標97年12月24日申請註冊之前，已成為著名商標」之事實。⒊著名商標之保護不限於同一或類似之商品或服務，應給予更廣泛之保護範圍：⑴按系爭商標申請時之商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」，其並無「同一或類似商品或服務」之限制，可見系爭商標申請時之商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款之規定，均不以兩造商品或服務構成同一或類似為前提要件，其適用之判斷基準仍在於「是否致相關公眾混淆誤認之虞」及「是否減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」，此亦有最高行政法院93年度判字第155 號判決、85年度判字第664 號判決可資參照。⑵著名商標之形成需要投入大量金錢、精力與時間，基於保護著名商標權人所耗費之心血，實有必要給予著名商標較一般商標更為有效之保護。據爭諸商標既屬著名商標，理應給予其更廣泛之保護範圍。職是，系爭商標所指定使用之第5 類之商品，縱使非與乳類商品同一或類似，惟據爭諸商標既為著名商標，其保護之範圍不應僅限於乳類商品，而有跨類保護之可能性。何況，原告已於100 年2 月23日取得衛署健食字第A00193號許可證，以據爭諸商標行銷具有保健功效之營養補充品（原證3）；且將據爭諸商標行銷之觸角切入「燕窩飲料」、「人參茶」、「靈芝茶」，即第5 類「營養補充劑」之商品領域（原證4 ）。足認原告多角化經營且有廣泛行銷據爭諸商標，其保護範圍，更應擴及跨類別至與健康食品有關，即系爭商標所指定使用之第5 類等商品。㈡系爭商標與據爭諸商標相同或近似⒈系爭商標之註冊有致相關公眾混淆誤認之虞：⑴按判斷商標是否近似，應以相關消費者角度，就該二商標之主要部分，採隔離觀察法，以相關商標之外觀、觀念等綜合判斷之。系爭商標係由中文「福樂寶」、英文「FULLY BONNIE 」、日文「フ－リ ボニ－」字樣組合而成，其中英日文在我國雖為通用普及之外文，惟我國究屬中文之語言環境，慣於以中文辨識商標之習性，消費者寓目首重者仍為系爭商標起首之「福樂寶」中文字樣。準此，系爭商標之「福樂寶」與據爭諸商標之「福樂」兩者，其中文字樣幾乎完全相同，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意義務或實際交易唱呼之際，均難以區辨，兩者屬高度近似之商標。⑵次按混淆誤認之虞審查基準第5.2.點規定，判斷二商標是否近似，原則上係以：㈠具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆誤認二商標來自同一來源；㈡商標圖樣整體為觀察判斷；㈢異時異地隔離觀察；㈣商標整體之外觀、觀念及讀音來觀察。準此，系爭商標與據爭諸商標均以「福樂」中文為起首之類型呈現，且下列事由足認二者近似： ①兩者商標所指定使用之商品均為普通日常消費品，單價低廉，消費者之注意程度較低，對兩者之差異辨識較弱，極易產生近似之現象，進而誤認系爭商標及據爭諸商標均係來自原告，或系爭商標使用人與原告之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。②兩者商標之主要顯著部分均為「福樂」中文字樣，在整體之觀感印象上（即據爭諸商標之「福樂」對應系爭商標之「福樂寶」），兩者確屬近似商標。③系爭商標與據爭諸商標給予消費者之觀感，均大略為「福樂」中文為起首之類型，必會使消費者產生聯想，以為兩者商標係來自同一來源。④系爭商標之外觀及觀念均同屬「福樂」中文為起首之類型，與據爭諸商標相同。此外，系爭商標之英文「FULLY BONNIE 」、日文「フ－リ ボニ－」字樣，其發音皆源自中文「福樂寶」，在讀音上與據爭諸商標近似，難謂無致使消費者混淆誤認之虞。⒉系爭商標之註冊有減損據爭諸商標識別性或信譽之虞：⑴按系爭商標申請時之商標法第23條第1 項第12款後段及現行商標法第30條第1 項第11款後段「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」規定，淡化著名商標之行為，亦非法所許。淡化商標可區分為稀釋（blurring）與污損（tarnishment）二種類型，前者指他人之使用，淡化或減弱著名商標辨識及區別來源之獨特涵義；後者則指他人之使用，對著名商標之信譽產生醜化或負面之效應。系爭商標之使用雖不致污損原告所有據爭諸商標之信譽，然極有弱化其識別性及其來源獨特性之虞。⑵原告多角化經營及將據爭諸商標行銷之觸角切入第5 類「營養補充劑」商品領域，已如前述，而高度近似之系爭商標，則同樣指定使用在第5 類之商品上。對相關消費者而言，顯有誤認系爭商標與據爭諸商標兩者間系出同源或存在加盟等合作關係，而有弱化據爭諸商標識別性及其來源獨特性之危險，難謂無減損據爭諸商標之識別性之虞。⑶據爭諸商標所表彰之「福樂」中文字樣既屬著名商標，自具有強烈之識別性，任何人擅自將「福樂」2 字列為自己商標之內容，進而向被告申請註冊，均有稀釋據爭諸商標強烈識別性之危險。若准予參加人渼聖公司得以「福樂」中文為起首類型之系爭商標註冊，他人必將起而效尤，將其他人之著名商標列為自己商標之起首字樣，屆時市場上恐將充斥「味全寶」、「統一寶」、「黑松寶」、「蠻牛寶」、「維士比寶」、「大同寶」、「大統寶」等類型之商標！至於以上部分之著名商標雖有些許併存情事，惟其所發生之時點迄今久遠，與據爭諸商標先前之情況相彿，實不得與近期申請之本件系爭商標相提並論。準此，上開破壞著名商標強烈識別性之註冊行為，將嚴重破壞著名商標所有人長久以來努力建立之商譽，且與商標法維繫消費市場上公平競爭之立法精神有違，豈符事理之平？㈢綜上所述，原處分及訴願決定確有違法及不當之處，為此狀請鈞院判決如訴之聲明。三、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。並辯稱：㈠按系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第12款本文規定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊；商標法第30條第1 項第11款本文規定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。本款之規定可分為前段與後段，其要件有所差異，前段係以「有致公眾混淆誤認之虞」為要件，後段之適用應有「減損著名商標識別性或信譽之虞」，合先敘明。⒈依註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1項第11款前段規定之立法意旨，乃在避免相關公眾對於商品或服務來源產生混淆誤認之虞。因此，於適用時，關於判斷有無混淆誤認之虞，應考量兩造商標是否近似暨其近似程度、據爭諸商標是否著名暨其著名程度、商標識別性之強弱等因素綜合判斷之。本案審酌相關因素如下：⑴據爭諸商標是否為著名之商標暨其著名之程度本件據爭「福樂」商標，源自於44年成立之福樂食品公司，57年由外商菲仕蘭公司經營在台灣的乳品市場，原告自87、88年取得「福樂」商標後即持續投資經營，除追求更高品質外，原告並於2006年間在蘋果日報刊登數篇平面廣告（附件2），96年起並聘請阿基師、楊丞琳、鄭弘儀等名人為其商品廣告代言，於各大電視台密集播放廣告（附件3、4），且據爭諸商標乳品類商品之通路，更遍及遠百企業、惠康百貨、大潤發、全聯等全台各大銷售賣場（附件5、6）。是綜合考量據爭「福樂」商標長期之使用、使用區域與據點非常廣泛，且持續之宣傳與廣告等事證，應足以證明據爭「福樂」商標於乳品類商品表彰之品質與信譽，於系爭商標97年12月24日申請註冊之前，已廣為相關業者或消費者所知悉，是據爭諸商標於其所經營之乳品類商品，係廣為相關事業或消費者所熟知之著名商標。⑵商標是否近似暨其近似之程度本件系爭註冊第1381486 號「福樂寶FULLY BONNIE フ－リ ボニ－」商標係由中文「福樂寶」、外文「FULLY BONNIE」及日文「フ－リ ボニ－」上下併列所組成，而據爭「福樂」商標（詳如評定理由書、使用資料及註冊資料所載），則由單純之中文「福樂」所組成。兩造商標相較，均以中文「福樂」為起首，且系爭商標將國人極為熟悉且慣常習用之中文置於商標起首，是系爭商標中文「福樂寶」部分自較為消費者所關注，僅系爭商標有字尾「寶」之不同，惟系爭商標另有外文「FULLY BONNIE 」及日文「フ－リ ボニ－」可資區別，消費者亦不難區辨，而系爭商標係中、外與日文所組成之聯合式商標，與據爭諸商標外觀上予消費者印象亦有不同，從而，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源之可能性不高，即兩造商標近似程度不高。⑶商標識別性之強弱據爭「福樂」商標固經原告長久廣泛使用於牛乳等相關商品，具高度識別性，惟系爭商標係由中文「福樂寶」，另附加外文「FULLY BONNIE」及日文「フ－リ ボニ－」，消費者會將之視為指示及區別來源之標識，識別性亦屬不低，故兩商標之識別性強弱並無差異。⑷衡酌兩造商標近似程度不高，又各具識別性，且據爭諸商標之使用僅於其所經營之乳品等商品上著名，與系爭商標指定使用之「藥膏、酸痛跌打損傷敷藥、治療青春痘藥劑、凡士林藥膏、婦科用潤滑軟膏、消炎陣痛藥膏、中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑、絆創膏、去疤痕藥膏、治療面皰除痘藥膏、抗老化藥膏、止痛藥膏、肌肉酸痛藥膏、治酸痛藥膏、醫療用凝膠」等商品，二者用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費對象等均有所分別，具有市場區隔。故本件系爭商標於前述商品之註冊，尚無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自無註冊時商標法第23條第1 項第12款及商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。⒉復依註冊時商標法第23條第1 項第12款及商標法第30條第1 項第11款後段有關商標淡化之規定，其最終的衡量標準在於著名商標之識別性或信譽是否有可能遭受弱化或減損。從商標淡化概念制定的背景、邏輯與目的可知，其適用範圍應在非常例外的情況，以降低對自由競爭的傷害。因此，於適用時，關於判斷有無減損商標識別性或信譽之虞，應參酌著名商標之先天識別性及著名之程度，二商標近似之程度及商標被第三人使用於不同商品或服務之程度等因素綜合判斷之（「商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準」3.3 參照）。經查：⑴據爭「福樂」商標，據原告所檢附之證據資料，雖可認據爭諸商標使用於其所經營之乳品類商品已為「相關事業或消費者」所熟知，而達著名商標之程度，惟查以本件所爭議之文字「福樂」作為商標圖樣之一部分，在被告申請註冊於各類商品或服務且目前仍有效存在者除本案兩造外，不乏其例（如：註冊第576694號商標，見評定卷第393 頁；第825048號商標，見原評定卷第395頁；第937098號商標，見原處分卷第395頁）；第1053002 號商標，見原處分卷第397 頁；第1171915 號、第1173580 號及第1351871 號商標，均見原處分卷第393頁），此有商標註冊案布林檢索結果註記詳表附卷可稽，則消費市場上既已長期併存註冊「福樂」於各類商品或服務上之事實，系爭商標又與據爭諸商標近似程度不高，使據爭諸商標之識別性遭受減損之虞之可能性低。⑵原告復未檢附參加人以有害觀感或毀損名譽之方式使用其著名商標，從而系爭商標前述商品之註冊，尚難認有減損據爭諸商標識別性或信譽之虞，揆諸前開說明，自無註冊時商標法第23條第1 項第12款及商標法第30條第1 項第11款後段規定之適用。㈡原告所舉被告中台評字第00980293號商標評定書及中台異字第1010439 號異議審定書，主張「營養補充品」與「奶粉」應屬類似商品，與智慧財產法院99年度行商訴字第12號及第82號行政判決、被告中台異字第1010252 號、第00000000號、第00961153號、第00960943號異議審定書、中台評字第00970035號商標評定書主張兩造商標構成近似等語，惟查：⒈原告所舉爭議案例，其兩造商標近似程度及識別性均與本案所爭議之商標案情不同，且本件爭議案件係依兩造當事人所提各項主張、抗辯及證據資料，經審酌兩造商標存在之各項混淆誤認因素，而認定系爭商標之註冊無與據爭諸商標產生混淆誤認之虞，依商標審查個案拘束原則，自難比附援引執為原告有利之論據。⒉起訴狀原證3之衛署健食字第A00193號許可證，其品名為「福樂鈣多多低脂優酪乳」，起訴狀原證4之註冊第01518110、01267041號商標註冊資料，其指定使用之商品均為第32類之「啤酒、汽水、果汁、礦泉水、蔬菜茶包、可樂、沙士、酸梅湯、杏仁漿飲料、含醋飲料、水果飲料、包裝飲用水、燕窩飲料、果菜汁、蔬菜汁、清涼飲料、不含酒精的飲料、不含酒精濃縮果汁、不含酒精水果飲料、不含酒精之啤酒」商品，均與「營養補充品」商品之用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費對象等均有所分別，其市場區隔明顯，兩者商品不具關連性，併予陳明。㈢綜上論述，據爭諸商標雖是著名商標，但系爭商標是由「福樂寶」、「FULLY BONNIE」、「フ－リ ボニ－」上下並列所組成，與據爭諸商標只有「福樂」二字相較，兩者給消費者印象不同，近似程度不高，且以中文「福樂」作為商標圖案的全部或一部都有，使得據爭諸商標減損的可能性也不高，所以沒有註冊時商標法第23條第1 項第12款、及現行商標法第30條第1 項第11款之適用，即被告之原處分洵無違誤，爰 請駁回原告之訴四、參加人聲明：求為判決：原告之訴駁回。並辯稱：㈠原告據爭諸商標與系爭商標間並非近似商標系爭商標「福樂寶FULLY BONNIE ??? ???」圖樣與原告據以評定「福樂」商標等固均有相同之中文「福樂」二字，惟系爭商標之中文「福樂」與「寶」字結合後已成為一不可分割之單一字詞，而「福樂寶」與「福樂」二者之外觀、讀音及觀念於隔離觀察時即已有差別，系爭商標復聯合有外文「FULLY BONNIE」及「??????」之字樣，一般消費者就二商標之整體印象而言，引起商品消費者混淆的可能性為低，應認為非屬近似之商標。再查近數十年來，台灣地區以相同「福樂」字樣作為商標圖樣申請商標註冊獲准使用於各類商品者計有90餘件（相關附件請參102年3月25日商標評定答辯書），而以「福樂」字樣作為商標圖樣中文之一部份申請商標註冊獲准使用於各類商品者亦有註冊第67313號「福樂炎」商標，第72327號「福樂滋身」商標，第84565號「福樂冠」商標，第85990號「福樂多富」商標，第88509號「福樂風」商標，第88508號「福樂本」商標，第91524號「福樂美」商標，第93096號「福樂梅斯」商標，第107826號「福樂娜」商標，第1540531號「福樂多」商標，第146102號「福樂匯」商標，第1564046號「福樂牛樟芝王朝」商標，第1515003號「福樂生生」商標，第1431941號「福樂吉」商標等百餘件原告以外商標權人之商標（相關附件請參102年3月25日商標評定答辯書），準此，已有多數商業業者以「福樂」二字作為商標圖樣或商標圖樣之一部分，指定使用於各類商品，「福樂」二字之識別性實屬較低，足證二商標圖樣間雖有相同之「福樂」字樣，尚不足為近似之認定，雖然商標近似審查應就個案獨立審查，不受其他個案或前案之拘束，惟如他案與本案關係有相同之一致性時，足以反應客觀之經驗事實而予以審酌，尚非與商標個案審查原則有違，是二商標圖樣間縱有相同之「福樂」字樣情事，亦不足以構成商標之近似，則起訴理由以同有「福樂」二字即為近似為主要之論據，應不足採甚明。㈡原告據爭諸商標與系爭商標間無致相關公眾混淆誤認之虞 原告據爭諸商標固可認為表彰乳品之著名商標，亦無致相關公眾混淆誤認之虞 ⒈按「商標之『知名度』，是一個『層升概念』，具有『程度差異』之『階梯現象』，因此會有知名度大小之問題。甚至在『著名商標』之情形也一樣，一樣有程度輕重之問題。實務上經常產生之誤會，不外是商標權人一旦取得『著名商標』地位後，即會認為其商標之著名性，可以對一切商品或服務，均有排他性之專用權，此種觀念是錯誤的。所以嚴格言之，非著名標章與著名標章，在知名度上僅有『量上的高低』而無『質上之差異』，而商標或服務標章知名度之高低判斷，其實益在於該等排他性（或係防衛性）商標專用權效力所及於商品或服務種類也會隨著知名度之提昇而越來越廣。」臺北高等行政法院於「誠品LADEB'ETANA」乙案中即以89年度訴字第1196號判決中釋明，是縱使原告據評定商標為著名商標，仍應就影響識別力之各項因素逐一審視。 ⒉原告據爭諸商標檢送之資料均為乳品之廣告，其中各大賣場通路之銷售資料日期亦晚於系爭商標申請日（97年12月24日），此外並無乳品以外商品之使用資料，是「福樂」圖樣並無使我國一般消費者藉以知悉之商業活動而有形成「多角化之經營」或「複合式經營」形象之客觀情事，原告亦未有以「福樂」圖樣作為系爭商標指定使用之「藥膏、酸痛跌打損傷敷藥、治療青春痘藥劑、凡士林藥膏、婦科用潤滑軟膏、消炎陣痛藥膏、中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑、絆創膏、去疤痕藥膏、治療面皰除痘藥膏、抗老化藥膏、止痛藥膏、肌肉酸痛藥膏、治酸痛藥膏、醫療用凝膠」等商品之製造或銷售活動，自難認系爭商標指定使用註冊之上開商品中之消費者將有誤以為參加人提供之中西藥商品為原告所提供或與原告有關，從而縱使原告據爭諸商標具有知名度，但此種缺乏廣泛使用商標之知名度成長對公眾言乃極為緩慢而不易顯現。尤其是原告據爭諸商標表彰之乳品商品於系爭商標指定使用中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑等商品間，消費市場及消費族群亦有所區隔，兩造商標使用商品間顯然欠缺建立構成消費者混淆判斷基礎之關連性，而不生有致混淆誤認之可能。㈢綜上，系爭商標與原告據爭諸商標間非近似商標，且原告據爭諸商標僅註冊於乳品等食品商品，且於系爭商標申請註冊日前更僅使用於乳品，近三、四十年復有眾多第三人陸續以相同「福樂」字樣作為全部或一部商標圖樣註冊使用各類商品併存市場，亦無所謂致公眾混淆誤認及減損原告據爭諸商標識別性或信譽等之虞。原告上揭理由，於法未洽，應予駁回。五、本件綜合兩造及參加人陳述，主要爭點為系爭商標於註冊時是否有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性之虞之情形。六、本院判斷如下：㈠本件商標事件之準據法商標法第106條第3項規定，對本法100年5月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。經查，系爭商標係於97 年12 月24日申請註冊，於98 年7月23日核准註冊（經濟部智慧財產局商標註冊卷─以下簡稱註冊卷，第1頁、第8頁），原告於101年11月9日提請評定（經濟部智慧財產局評定卷─以下簡稱評定卷，第17頁、第18頁），是系爭商標是否有不得註冊之違法事由應以註冊時即92年5月28日修正公布，並自同年11月28日施行之商標法(以下簡稱註冊時商標法)及現行商標法即100年6月29日修正公布，101年7月1日施行（以下簡稱現行商標法）之商標法為據。 ㈡據爭諸商標是否係著名商標按商標法所謂「著名」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第16條、修正後商標法施行細則第31條定有明文。著名商標之認定時點，依註冊時商標法第23條第2 項及現行商標法第30條第2 項均明定以申請時為準，亦即據爭諸商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。經查，據爭諸商標係源自44年成立之福樂食品公司，57年由外商菲仕蘭公司在台經營乳品市場。原告自87、88年間取得據爭諸商標即不斷投資經營，並於95年間在蘋果日報刊登數篇平面廣告（評定卷第31頁至第34頁）；96年起邀請阿基師、楊丞琳、鄭弘儀等名人為商品廣告代言，並於各大電視台密集播放廣告，廣告費用達4千多萬元（評定卷第36頁至第223頁）；且據爭諸商標乳品類商品之通路，遍及遠百企業、惠康百貨、大潤發、全聯等全台各大銷售賣場（評定卷第224頁至第337頁）。是綜合考量據爭「福樂」商標長期之使用、使用區域與據點遍及國內，並且持續宣傳與廣告等情，據爭「福樂」商標於乳品類商品表彰之品質與信譽，於系爭商標97年12月24日申請註冊之前，堪認係為相關業者或消費者所知悉之著名商標。㈢系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞按關於著名商標之保護，著重於該商標所表彰之來源、識別性及信譽，已廣為消費者所普遍認知，為防止他人有意利用或甚至無意但因著名商標之著名性而受有利益，致損及著名商標之權利人或發生不公平之情事，因此對著名商標之保護，有無註冊及商品或服務之類別雖非重點，然為免保護過當，依註冊時商標法第23條第1 項第12款即現行商標法第30條第1 項第11款之規定，仍須以有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者為要件。又按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者不得註冊。註冊時商標法第23條第1 項第12款前段即現行商標法第30條第1 項第11款前段分別定有明文。故判斷本件有無上開規定之情形，以判斷二商標是否相同或近似為前提。⒈商標是否近似及近似之程度　按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。經查，系爭商標「福樂寶FULLY BONNIE フ－リ ボニ－」係由中文「福樂寶」、英文「FULLY BONNIE」及日文「フ－リ ボニ－」上下併列所組成，其商標型態未傳達所指使用商品之相關訊息，消費者會將其視為指示或區別來源之標識，堪認具有相當之識別性，而據爭之諸商標則是由「福樂」二字構成，兩相比較，系爭商標中文部分增加「寶」字，並其併列外文「FULLY BONNIE」及日文「フ－リ ボニ－」，固足以突顯二者商標之差異性，然從外觀而言，因系爭商標中包含據爭諸商標之「福樂」二字，基於消費者對據爭諸商標留存之記憶，致其外觀構成近似；再就聲音而言，系爭商標「福樂寶」中文之發音「福樂」完全相同，僅「寶」字不同，而英文或日文音似「福利玻尼」之發音，其首聲「福」音均與據爭諸商標「福樂」部分雷同，故二者聲音亦有近似之處；再由觀念而言，系爭商標之「福樂寶」較之據爭諸商標增加「寶」，立意猶佳，惟二者傳達之美意相近。綜上所述，系爭商標與據爭諸商標構成近似。惟二者之近似程度，因系爭商標是由中文「福樂寶」、英文「FULLY BONNIE」及日文「フ－リ ボニ－」上下併列所組成，係由中、英、日文所組成之聯合式商標，其通體給予消費者之印象與單獨「福樂」二字之商標，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源可能性不高，換言之，系爭商標與據爭諸商標雖構成近似，但近似程度不高。⒉據爭諸商標之強度據爭諸商標雖係著名商標，惟「福樂」係既有之普通詞彙，且於系爭商標申請註冊時，第三人使用「福樂」二字者作為商標全部或一部者，不勝枚舉，例如註冊第424754號「賜福樂」號（評定卷第389頁）、第576694號「福樂」（評定卷第393頁）、第594696號、第596977號「福樂力」（評定卷第393頁背面）、第642487號「福樂斯」（評定卷第394頁）、第662385號「福樂及圖」（評定卷第394頁）、第690576號「福樂多及圖」（評定卷第394頁）、第711155號、第711156號「福樂及圖FLORA」（評定卷第394頁）、第860316號「海福樂」（評定卷第394頁背面）、第805582號「賜福樂」、第805584號「賜福樂林」、第805585號「賜福樂素」（評定卷第395頁）、第825048號「福樂」（評定卷第395頁）、第894546號「福樂絨」（評定卷第395頁背面）、第937098號「福樂」（評定卷第395頁背面）、第967500號「福樂欣」（評定卷第395頁背面）號、第967509號「愛福樂新」（評定卷第395頁背面）、第971241號「福樂」（評定卷第396頁）、第976518號「韻福樂」（評定卷第396頁）、第997850號「克福樂開保」（評定卷第396頁）、第0000000號「福樂 FU CHANG及圖」（評定卷第396頁）、第116626號「百福樂及圖」（評定卷第396頁背面）、第0000000號「福樂」（評定卷第397頁）、第0000000號「福樂及圖」（評定卷第397頁）、第884541號「統勝福樂」（評定卷第397頁）、第0000000號「幸福樂手Erato及圖」（評定卷第398頁）、第0000000號「元福樂客思」（評定卷第398頁）；不寧惟是，上開註冊號數中第424754號、第576694號、第594696號、第596977號、第662385號、第690576號、第711155號、第711156號、第860316號、第805582號、第805584號、第805585號、第825048號、第894546號、第937098號、第967500號、第967509號、第976518號、第997850號、第0000000號、第1053002號、第884541號、第1159705號、第1162018號商標迄今仍有效存在，且所指定使用之商品或服務類別有中、西藥（第424754號、第967500號）、吊燈、檯燈、裝飾燈．．．聚光燈、落地燈（第576694號）、水泥用防水、防熱、防霉、防裂、．．．、隔音板、門窗（第594696號 ）、積木、玩具氣球、．．．、飛盤、拼圖玩具（第596977號）、耐熱性發泡塑膠（第642487號）、米粉、麵條、．．．、河粉（第662385號）、針筒、針頭、．．．、採血針、頭皮針（第690576號）、毛巾、浴巾、．．．、擦澡巾 （第711155號）、毛巾被（第71156號）、門鎖、墊圈（第860316號）、動物用藥品、動物用疫苗．．．動物用含藥性洗滌劑（第805582號、第805584號、第805585）、肥料（第825048號）、醫療補助用酵素（第839522號）、中藥、西藥、動物用藥品、．．．、棉花、絆創膏（第967509號）、指壓按摩器（第976518號）、現場音樂演奏服務及樂器教學服務（第0000000號）、冰、冰塊、．．．、發酵乳、冰淇淋（第0000000號），故據爭諸商標在乳製品部分固係著名商標，惟因市場諸多使用「福樂」之相同或近似商標之商品，致據爭諸商標之概念強度減弱，復參以據爭諸商標於系爭商標註冊前之廣告支出（評定卷第36頁至第233頁），當時消費者對據爭諸商標之認知係關於其在乳品類商品之市場強度。⒊商品之類似性 經查據爭諸商標分別指定使用於第20類「牛乳、凝態發酵乳、乳酪、獸乳、乳粉、乳水、奶油」、第30類「茶葉、茶葉製成飲料、咖啡豆、咖啡飲料、巧克力製成飲料、可可製成飲料、牛奶糖、口香糖、布丁、米、麥、穀製粉、粉圓、甜酒釀、醋、調味品」、第22類 「獸乳、奶粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品」、第47類「獸乳類、鮮牛乳、合成牛乳商品」，有上開據爭諸商標註冊資料在卷可參（評定卷第30頁、第31頁），據爭諸商標指定使用商品，主要為乳品類或飲品等商品。而查系爭商標指定使用於「藥膏、酸痛跌打損傷敷藥、治療青春痘藥劑、凡士林藥膏、婦科用潤滑軟膏、消炎陣痛藥膏、中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑、絆創膏、去疤痕藥膏、治療面皰除痘藥膏、抗老化藥膏、止痛藥膏、肌肉酸痛藥膏、治酸痛藥膏、醫療用凝膠」等商品，有系爭商標註冊證可稽（註冊卷第13頁），其中(1)「營養補充劑」以外之「藥膏、酸痛跌打損傷敷藥、治療青春痘藥劑、凡士林藥膏、婦科用潤滑軟膏、消炎陣痛藥膏、中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、絆創膏、去疤痕藥膏、治療面皰除痘藥膏、抗老化藥膏、止痛藥膏、肌肉酸痛藥膏、治酸痛藥膏、醫療用凝膠」等藥品類或醫療用品等商品（以下簡稱「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品）與據爭諸商標指定使用之乳品類或飲品等商品，二者市場有相當程度區隔，加以系爭商標與據爭諸商標近似程度不高，業如前述，則於商標近似程度不高之情況下，且二者商品不具同一目的性、非滿足相同需求，即雙方商品之鄰近性不高之情況下，難認消費者會合理認為雙方之商品來自同一來源，或有附屬、關聯或贊助關係，故二者此部分商品在消費者心中類似程度不高。(2)就系爭商標指定使用之「營養補充劑」商品而言，其與據爭諸商標指定使用之乳品類商品，就消費者立場，二者皆能使滋補身體營養，增進健康，可合理期待其等在功能上可能互換；且乳品類商品具備蛋白質、脂肪、糖類、礦物質、微生素．．．等營養成分，為眾所皆知，而營養補充劑不外乎補充人體所需之蛋白質、脂肪、糖類、礦物質、微生素．．．等營養成分，而動物產乳得作為製作「營養補充劑」之重要來源，職此使系爭商標指定使用之「營養補充劑」商品與據爭諸商標指定使用之乳品類商品，材料來源可能相同，而功能上亦具有某些同質性或替代性，加以系爭商標與據爭諸商標近似，誠如前述，故將系爭商標使用於「營養補充劑」，有致通常購買者誤認「營養補充劑」 之生產者為原告，或有關聯、附屬或贊助關係之可能。⒋原告填補市場縫隙之可能性原告主張據爭諸商標是著名商標，保護的範圍不應僅限於乳品類商品，並提出「福樂鈣多多」商標註冊證說明據爭諸商標行銷已切入燕窩飲料、人蔘茶、靈芝茶，即第5類「營養補充劑」之領域云云。按為保存商標先使用者擴張及進入相關領域之通路，先使用者固有權保留其「自然擴張領域」，而允許其在有能力時將其商標使用於該種商品，惟以商標先使用者營業類別越多元化，則其填補縫隙的可能性愈大。經查，原告所註冊之商標資料（評定卷第374頁至第379頁背面），大部分與乳品類、飲品等食品相關，僅註冊號數第8653號、第12879號、第12880號、第12881號、第12882號與膳食業或食宿業之服務有關，故依據爭諸商標指定之商品或服務類別以觀，原告有由乳品類等食品經營擴充至膳食業或食宿業經營之表象，而由乳製品等食品經營擴充至膳食業或食宿業經營，與通常消費者對於可能擴張的感覺不相違，惟消費者進一步之感覺能否再自然擴張至系爭商標所指定使用之「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品經營，恐與消費者之可能擴張感覺距離過大，因認就「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品原告填補市場縫隙之可能性不大。至於系爭商標指定使用之「營養補充劑」部分，與據爭諸商標指定使用之乳品類等商品及原告之註冊第1267041號「福樂鈣多多」商標指定使用之燕窩飲料、人蔘茶、靈芝茶等第32類之商品，從滋養身體，補充體力，增進健康方面，有異曲同工之妙，加以「營養補充劑」與據爭諸商標指定使用之乳品類商品在功能上可能互換，而具有某些同質性或替代性，俱如前述，是原告由乳品類等商品經營擴充至「營養補充劑」之市場，衡情不違通常消費者對於原告可能擴張市場的感覺。⒌綜上，審酌據爭諸商標之強度、與系爭商標之近似程度不高、與系爭商標指定使用之「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品二者商品之類似性不大，原告填補市場縫隙的可能性小等各情，系爭商標指定使用於「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品不致使相關公眾有混淆誤認之虞。惟審酌據爭諸商標之強度、與系爭商標之近似程度不高、與系爭商標指定使用之「營養補充劑」商品二者商品具鄰近性、原告填補市場縫隙的可能性大等各情，系爭商標指定使用於「營養補充劑」部分有致相關公眾有混淆誤認之虞。 ㈣系爭商標是否減損據爭諸商標之識別性或信譽之虞按減損著名商標識別性之虞係指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。商標淡化保護係用來解決在傳統混淆之虞理論的保護範圍下，仍無法有效保護著名商標本身之識別性或信譽遭受損害的情況。因此，當二造商標之商品/服務之市場區隔有別且營業利益衝突並不明顯，消費者不會誤以為其係來自相同或相關聯之來源，但如允許系爭商標之註冊，可能會使據爭諸商標之識別性或信譽遭受損害，此即為商標淡化保護所要解決的問題（註冊時商標法第23條第1項第12款後段、現行商標法第30條第1項第11款後段、著名商標保護審查基準3.1.1、3.2參照）。復按，使用相同或近似於他人著名之商標或標章於不同之商品或服務，導致著名商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低著名商標獨特性之可能，即足該當於修正前商標法第23條第1項第12款後段、現行商標法第30條第1項第11款後段所謂有減損著名商標或標章之識別性之虞。本件系爭商標指定使用於「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品部分，因系爭商標與據爭諸商標近似程度低，二者商品在消費者心中類似程度不高，原告填補市場縫隙之可能性不大，因認不致使相關公眾有混淆誤認之虞，誠如前述，惟基於前揭商標淡化係為解決傳統混淆之虞理論無法有效保護著名商標本身之識別性或信譽遭受損害的情況，故仍應進一步探究系爭商標指定使用於前揭「營養補充劑」以外之之藥品類或醫療用品等商品部分是否造成據爭諸商標本身之識別性或信譽受損害。經查： ⒈據爭諸商標在乳製品部分固係著名商標，惟相同或近似據爭「福樂」商標在市場廣為使用，且指定使用於許多類別商品，業如前述，已減弱或分散據爭諸商標強烈指示單一來源之特徵，致使據爭諸商標在大眾之心中不會留下單一聯想或獨特性，職此據爭諸商標其識別性不因系爭商標指定使用於前揭「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品而有減損之虞。承上，系爭商標指定使用於「營養補充劑」以外之藥品或醫療用品等商品不致減損據爭諸商標之識別性。⒉所謂減損著名商標信譽之虞，指著名商標之信譽有可能遭受污損亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。經查系爭商標指定使用於前揭「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品部分，該等商品未予人負面評價之印象，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用著名商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證，且據爭諸商標並非識別性最強之創意性商標、兩造商標近似程度不高，已如前述，自難認系爭商標之註冊有致減損據爭商標信譽之虞。 ㈤綜上所述，系爭商標指定使用於「營養補充劑」商品部分之註冊，與據爭諸商標相較，為類似之商品，以兩造商標圖樣之近似程度與據爭諸商標之著名程度，有致相關消費者誤認兩造商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。故被告就此部分所為申請評定不成立之處分，應有違誤，訴願決定就該部分以相同理由駁回其訴願，於法亦有不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用於「營養補充劑」商品註冊部分，並就該部分應命被告作成評定成立之審定，為有理由，應予准許。惟關於「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品部分，因與據爭諸商標相較，非屬同一或類似之商品，以兩造商標圖樣雖有近似，但近程度不高，及據爭諸商標之著名程度限於乳品類，相關消費者應不致誤認兩造商標於上開藥品類或醫療用品之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，當無致相關消費者混淆誤認之虞；且相同或近似據爭諸商標之商標指定使用於眾多類別商品，已減弱或分散據爭諸商標強烈指示單一來源之特徵，系爭商標指定使用於「營養補充劑」以外之之藥品類或醫療用等商品部分，與據爭諸商標減損識別性無必要關聯，亦無證據證明有減損據爭諸商標之信譽之虞，故原告就系爭商標指定使用於「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品部分，命被告作成評定成立之審定之請求，為無理由，應予駁回。七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　 年　　11　月　　19　日　智慧財產法院第三庭　審判長法　官　蔡惠如　法　官　彭洪英　法　官　杜惠錦以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所 需 要 件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　103　 年　　11　月　　19　日 書記官 林佳蘋附圖1（系爭商標圖樣）註冊第00000000號申請日：97年12月24日註冊日：98年10月16日註冊公告日：98年10月16日指定使用服務：第5類：藥膏、酸痛跌打損傷敷藥、治療青春痘藥劑、凡士林藥膏、婦科用潤滑軟膏、消炎陣痛藥膏、中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑、絆創膏、去疤痕藥膏、治療面皰除痘藥膏、抗老化藥膏、止痛藥膏、肌肉酸痛藥膏、治酸痛藥膏、醫療用凝膠。（評定卷第16頁）附圖2-1（據爭商標圖樣）註冊第00000000號申請日：96年5月24日註冊日：97年8月1日註冊公告日：97年8月1日指定使用服務：第30類：茶葉、茶葉製成飲料、咖啡豆、咖啡飲料、巧克力製成飲料、可可製成飲料、牛奶糖、口香糖、布丁、米、麥、穀製粉、粉圓、甜酒釀、醋、調味品。（評定卷第419頁）附圖2-2（據爭商標圖樣）註冊第00000000號申請日：78年11月27日註冊日：79年7月16日註冊公告日：79年8月16日指定使用服務：第20類：牛乳、凝態發酵乳、乳酪、獸乳、乳粉、乳水、奶油。（評定卷第420頁）附圖2-3（據爭商標圖樣）註冊第00000000號申請日：67年1月12日註冊日：67年6月1日註冊公告日：67年7月1日指定使用服務：第22類：獸乳、奶粉、乳水、奶油及其混合製品與仿製品。（評定卷第421頁）附圖2-4（據爭商標圖樣）註冊第00000000號申請日：52年4月26日註冊日：53年3月1日註冊公告日：53年4月1日指定使用服務：第471類：鮮牛乳、合成牛乳商品。（評定卷第422頁）29智慧財產法院行政判決103年度行商訴字第84號
民國103年10月22日辯論終結
原告佳格食品股份有限公司
代表人曹德風（董事長）
訴訟代理人李世章律師
徐念懷律師
彭國洋律師
被告經濟部智慧財產局
代表人王美花（局長）
訴訟代理人孫重銘
參加人渼聖國際有限公司
代表人葉美鳳（董事）
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103年5月7日經訴字第10306104070號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，並判決如下︰
主文
訴願決定及原處分關於註冊第01381486號「福樂寶FULLYBONNIE」商標指定使用於「營養補充劑」商品之「評定不成立」之審定部分撤銷。
被告對於註冊第01381486號「福樂寶FULLYBONNIE1」商標指定使用於「營養補充劑」商品部分，應作成「評定成立，註冊應予撤銷」之審定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
一、事實概要︰
參加人渼聖國際有限公司（下稱渼聖公司）前於民國97年12月24日以「福樂寶FULLYBONNIE
指定使用於核准時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「藥膏、酸痛跌打損傷敷藥、治療青春痘藥劑、凡士林藥膏、婦科用潤滑軟膏、消炎陣痛藥膏、中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑、絆創膏、去疤痕藥膏、治療面皰除痘藥膏、抗老化藥膏、止痛藥膏、肌肉酸痛藥膏、治酸痛藥膏、醫療用凝膠」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第01381486號商標（下稱系爭商標，參附圖1），權利期間自98年10月16日起至108年10月15日止。嗣原告以系爭商標有違核准時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定，對之申請評定，經被告審查認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以



102年11月21日中台評字第H01010322號商標評定書為「評定不成立」之處分。嗣原告向經濟部提出訴願，經經濟部以103年5月7日經訴字第10306104070號訴願決定書作成訴願駁回之決定，原告不服，向本院提起行政訴訟。就註冊第01381486號「福樂寶FULLYBONNIE－」商標作成評定成立之處分。並主張：
據爭諸商標，參附圖2-1至附
2圖2-4）為著名商標：
諸0000000號、商標字樣：
福樂、註冊公告日：97年8月1日、類別：00000000號、商標字樣：福樂、註冊公告日：79年8月16日、類別：0000000號：商標字樣：福樂、註冊公告日：67年7月1日、類別：0000000號：商標字樣：福樂、註冊公告日：53年4月1日、類別：471。諸商標係源自44年成立之福樂食品公司，57年由外商菲仕蘭公司在台經營乳品市場。原告自87、88年間取得據爭諸商標之後，即不斷投資經營，並於95年間在蘋果日報刊登數篇平面廣告（評定附件2），96年起聘請阿基師、楊丞琳、鄭弘儀等名人為商品廣告代言，並於各大電視台密集播放廣告，廣告費用高達新台幣（下同）4千多萬元（評定附件3、4）。據爭諸商標乳類商品之通路，遍及遠百企業股份有限公司（以下簡稱遠百企業）、惠康百貨股份有限公司（以下簡稱惠康百貨）、大潤發流通事業股份有限公司（以下簡稱大潤發）、全聯實業股份有限公司（以下簡稱全聯）等全台各大賣場，至99年之銷售營業額已逾3億3000多萬元（評定附件5、6）。準此，據爭諸商標商品所表彰之品質與信譽，已廣為相關業者與消費者所知悉，其在消費者心目中無疑為一著名商標。原處分亦肯認「據爭諸商標在系爭商標97年12月24日申請註冊之前，已成為著名商標」之事實。
廣泛之保護範圍：
23條第1項第12款及現行
商標法第30條第1項第11款規定：「商標有下列情形之3一者，不得註冊：十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」，其並無「同一或類似商品或服務」之限制，可見系爭商標申請時之商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定，均不以兩造商品或服務構成同一或類似為前提要件，



其適用之判斷基準仍在於「是否致相關公眾混淆誤認之虞」及「是否減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」，此亦有最高行政法院93年度判字第155號判決、85年度判字第664號判決可資參照。
護著名商標權人所耗費之心血，實有必要給予著名商標較一般商標更為有效之保護。據爭諸商標既屬著名商標，理應給予其更廣泛之保護範圍。職是，系爭商標所指定使用之第5類之商品，縱使非與乳類商品同一或類似，惟據爭諸商標既為著名商標，其保護之範圍不應僅限於乳類商品，而有跨類保護之可能性。何況，原告已於100年2月23日取得衛署健食字第A00193號許可證，以據爭諸商標行銷具有保健功效之營養補充品（原證3）；且將據爭諸商標行銷之觸角切入「燕窩飲料」、「人參茶」、「靈芝茶」，即第5類「營養補充劑」之商品領域（原證4）。足認原告多角化經營且有廣泛行銷據爭諸商標，其保護範圍，更應擴及跨類別至與健康食品有關，即系爭商標所指定使用之第5類等商品。
諸商標相同或近似
4之主要部分，採隔離觀察法，以相關商標之外觀、觀念等綜合判斷之。系爭商標係由中文「福樂寶」、英文「FULLYBONNIE
其中英日文在我國雖為通用普及之外文，惟我國究屬中文之語言環境，慣於以中文辨識商標之習性，消費者寓目首重者仍為系爭商標起首之「福樂寶」中文字樣。準此，系爭商標之「福樂寶」與據爭諸商標之「福樂」兩者，其中文字樣幾乎完全相同，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意義務或實際交易唱呼之際，均難以區辨，兩者屬高度近似之商標。
5.2.點規定，判斷二商標是
購買時施以普通之注意，可能會有所混淆誤認二商標來自同一來源
爭商標與據爭諸商標均以「福樂」中文為起首之類型呈現，且下列事由足認二者近似：
低廉，消費者之注意程度較低，對兩者之差異辨識較弱，極易產生近似之現象，進而誤認系爭商標及據爭諸商標均係來自原告，或系爭商標使用人與原告之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。體之觀感印象上（即據爭諸商標之「福樂」對應系爭商標之「福樂寶」），兩者確屬近似商標。
據爭諸商標給予消費者之觀感，均大略為「




5福樂」中文為起首之類型，必會使消費者產生聯想，以為兩者商標係來自同一來源。
型，與據爭諸商標相同。此外，系爭商標之英文「FULLYBONNIE
皆源自中文「福樂寶」，在讀音上與據爭諸商標近似，難謂無致使消費者混淆誤認之虞。
據爭諸商標識別性或信譽之虞：
23條第1項第12款後段及
現行商標法第30條第1項第11款後段「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」規定，淡化著名商標之行為，亦非法所許。淡化商標可區分為稀釋（blurring）與污損（tarnishment）二種類型，前者指他人之使用，淡化或減弱著名商標辨識及區別來源之獨特涵義；後者則指他人之使用，對著名商標之信譽產生醜化或負面之效應。系爭商標之使用雖不致污損原告所有據爭諸商標之信譽，然極有弱化其識別性及其來源獨特性之虞。
諸商標行銷之觸角切入第5類「
營養補充劑」商品領域，已如前述，而高度近似之系爭商標，則同樣指定使用在第5類之商品上。對相關消費者而言，顯有誤認系爭商標與據爭諸商標兩者間系出同源或存在加盟等合作關係，而有弱化據爭諸商標識別性及其來源獨特性之危險，難謂無減損據爭諸商標之識別性之虞。諸商標所表彰之「福樂」中文字樣既屬著名商標，自具有強烈之識別性，任何人擅自將「福樂」2字列為自己商標之內容，進而向被告申請註冊，均有稀釋據爭諸商標強烈識別性之危險。若准予參加人渼聖公司得以「福樂」6中文為起首類型之系爭商標註冊，他人必將起而效尤，將其他人之著名商標列為自己商標之起首字樣，屆時市場上恐將充斥「味全寶」、「統一寶」、「黑松寶」、「蠻牛寶」、「維士比寶」、「大同寶」、「大統寶」等類型之商標！至於以上部分之著名商標雖有些許併存情事，惟其所發生之時點迄今久遠，與據爭諸商標先前之情況相彿，實不得與近期申請之本件系爭商標相提並論。準此，上開破壞著名商標強烈識別性之註冊行為，將嚴重破壞著名商標所有人長久以來努力建立之商譽，且與商標法維繫消費市場上公平競爭之立法精神有違，豈符事理之平？鈞院判決如訴之聲明。
三、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。並辯稱：23條第1項第12款本文規定：商
標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤



認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊；商標法第30條第1項第11款本文規定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。本款之規定可分為前段與後段，其要件有所差異，前段係以「有致公眾混淆誤認之虞」為要件，後段之適用應有「減損著名商標識別性或信譽之虞」，合先敘明。
23條第1項第12款及現行商標法第30
條第1項第11款前段規定之立法意旨，乃在避免相關公眾對於商品或服務來源產生混淆誤認之虞。因此，於適用時，關於判斷有無混淆誤認之虞，應考量兩造商標是否近似暨其近似程度、據爭諸商標是否著名暨其著名程度、商標識別性7之強弱等因素綜合判斷之。本案審酌相關因素如下：據爭諸商標是否為著名之商標暨其著名之程度
本件據爭「福樂」商標，源自於44年成立之福樂食品公司，57年由外商菲仕蘭公司經營在台灣的乳品市場，原告自87、88年取得「福樂」商標後即持續投資經營，除追求更高品質外，原告並於2006年間在蘋果日報刊登數篇平面廣告（附件2），96年起並聘請阿基師、楊丞琳、鄭弘儀等名人為其商品廣告代言，於各大電視台密集播放廣告（附件3、4），且據爭諸商標乳品類商品之通路，更遍及遠百企業、惠康百貨、大潤發、全聯等全台各大銷售賣場（附件5、6）。是綜合考量據爭「福樂」商標長期之使用、使用區域與據點非常廣泛，且持續之宣傳與廣告等事證，應足以證明據爭「福樂」商標於乳品類商品表彰之品質與信譽，於系爭商標97年12月24日申請註冊之前，已廣為相關業者或消費者所知悉，是據爭諸商標於其所經營之乳品類商品，係廣為相關事業或消費者所熟知之著名商標。
本件系爭註冊第0000000號「福樂寶FULLYBONNIEFULLY
BONNIE
據爭「福樂」商標（詳如評定理由書、使用資料及註冊資料所載），則由單純之中文「福樂」所組成。兩造商標相較，均以中文「福樂」為起首，且系爭商標將國人極為熟悉且慣常習用之中文置於商標起首，是系爭商標中文「福樂寶」部分自較為消費者所關注，僅系爭商標有字尾「寶」之不同，惟系爭商標另有外文「FULLYBONNIE」及8
而系爭商標係中、外與日文所組成之聯合式商標，與據爭



諸商標外觀上予消費者印象亦有不同，從而，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源之可能性不高，即兩造商標近似程度不高。
據爭「福樂」商標固經原告長久廣泛使用於牛乳等相關商品，具高度識別性，惟系爭商標係由中文「福樂寶」，另附加外文「FULLYBONNIE
，消費者會將之視為指示及區別來源之標識，識別性亦屬不低，故兩商標之識別性強弱並無差異。
據爭諸商
標之使用僅於其所經營之乳品等商品上著名，與系爭商標指定使用之「藥膏、酸痛跌打損傷敷藥、治療青春痘藥劑、凡士林藥膏、婦科用潤滑軟膏、消炎陣痛藥膏、中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑、絆創膏、去疤痕藥膏、治療面皰除痘藥膏、抗老化藥膏、止痛藥膏、肌肉酸痛藥膏、治酸痛藥膏、醫療用凝膠」等商品，二者用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費對象等均有所分別，具有市場區隔。故本件系爭商標於前述商品之註冊，尚無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自無註冊時商標法第23條第1項第12款及商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。23條第1項第12款及商標法第30條
第1項第11款後段有關商標淡化之規定，其最終的衡量標準在於著名商標之識別性或信譽是否有可能遭受弱化或減損9。從商標淡化概念制定的背景、邏輯與目的可知，其適用範圍應在非常例外的情況，以降低對自由競爭的傷害。因此，於適用時，關於判斷有無減損商標識別性或信譽之虞，應參酌著名商標之先天識別性及著名之程度，二商標近似之程度及商標被第三人使用於不同商品或服務之程度等因素綜合判斷之（「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」3.3參照）。經查：
爭諸商標使用於其所經營之乳品類商品已為「相關事業或消費者」所熟知，而達著名商標之程度，惟查以本件所爭議之文字「福樂」作為商標圖樣之一部分，在被告申請註冊於各類商品或服務且目前仍有效存在者除本案兩造外，不乏其例（如：註冊第576694號商標，見評定卷第393頁；第825048號商標，見原評定卷第395頁；第937098號商標，見原處分卷第395頁）；第1053002號商標，見原處分卷第397頁；第1171915號、第1173580號及第1351871號商標，均見原處分卷第393頁），此有商標註



冊案布林檢索結果註記詳表附卷可稽，則消費市場上既已長期併存註冊「福樂」於各類商品或服務上之事實，系爭商標又與據爭諸商標近似程度不高，使據爭諸商標之識別性遭受減損之虞之可能性低。
著名商標，從而系爭商標前述商品之註冊，尚難認有減損據爭諸商標識別性或信譽之虞，揆諸前開說明，自無註冊時商標法第23條第1項第12款及商標法第30條第1項第11款後段規定之適用。
00000000號商標評定書及中台異字
10第0000000號異議審定書，主張「營養補充品」與「奶粉」應屬類似商品，與智慧財產法院99年度行商訴字第12號及第82號行政判決、被告中台異字第1010252號、第00000000號、第00000000號、第00960943號異議審定書、中台評字第00970035號商標評定書主張兩造商標構成近似等語，惟查：所爭議之商標案情不同，且本件爭議案件係依兩造當事人所提各項主張、抗辯及證據資料，經審酌兩造商標存在之各項混淆誤認因素，而認定系爭商標之註冊無與據爭諸商標產生混淆誤認之虞，依商標審查個案拘束原則，自難比附援引執為原告有利之論據。
3之衛署健食字第A00193號許可證，其品名為「福樂鈣多多低脂優酪乳」，起訴狀原證4之註冊第01518110、01267041號商標註冊資料，其指定使用之商品均為第32類之「啤酒、汽水、果汁、礦泉水、蔬菜茶包、可樂、沙士、酸梅湯、杏仁漿飲料、含醋飲料、水果飲料、包裝飲用水、燕窩飲料、果菜汁、蔬菜汁、清涼飲料、不含酒精的飲料、不含酒精濃縮果汁、不含酒精水果飲料、不含酒精之啤酒」商品，均與「營養補充品」商品之用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費對象等均有所分別，其市場區隔明顯，兩者商品不具關連性，併予陳明。
據爭諸商標雖是著名商標，但系爭商標是由「福樂寶」、「FULLYBONNIE
組成，與據爭諸商標只有「福樂」二字相較，兩者給消費者印象不同，近似程度不高，且以中文「福樂」作為商標圖案的全部或一部都有，使得據爭諸商標減損的可能性也不高，所以沒有註冊時商標法第23條第1項第12款、及現行商標法第3011條第1項第11款之適用，即被告之原處分洵無違誤，爰請駁回原告之訴
四、參加人聲明：求為判決：原告之訴駁回。並辯稱：原告據爭諸商標與系爭商標間並非近似商標
系爭商標「福樂寶FULLYBONNIE??????」圖樣與原



告據以評定「福樂」商標等固均有相同之中文「福樂」二字，惟系爭商標之中文「福樂」與「寶」字結合後已成為一不可分割之單一字詞，而「福樂寶」與「福樂」二者之外觀、讀音及觀念於隔離觀察時即已有差別，系爭商標復聯合有外文「FULLYBONNIE」及「??????」之字樣，一般消費者就二商標之整體印象而言，引起商品消費者混淆的可能性為低，應認為非屬近似之商標。再查近數十年來，台灣地區以相同「福樂」字樣作為商標圖樣申請商標註冊獲准使用於各類商品者計有90餘件（相關附件請參102年3月25日商標評定答辯書），而以「福樂」字樣作為商標圖樣中文之一部份申請商標註冊獲准使用於各類商品者亦有註冊第67313號「福樂炎」商標，第72327號「福樂滋身」商標，第84565號「福樂冠」商標，第85990號「福樂多富」商標，第88509號「福樂風」商標，第88508號「福樂本」商標，第91524號「福樂美」商標，第93096號「福樂梅斯」商標，第107826號「福樂娜」商標，第1540531號「福樂多」商標，第146102號「福樂匯」商標，第1564046號「福樂牛樟芝王朝」商標，第1515003號「福樂生生」商標，第1431941號「福樂吉」商標等百餘件原告以外商標權人之商標（相關附件請參102年3月25日商標評定答辯書），準此，已有多數商業業者以「福樂」二字作為商標圖樣或商標圖樣之一部分，指定使用於各類商品，「福樂」二字之識別性實屬較低，足證二商標圖樣間雖有相同之「福樂」12字樣，尚不足為近似之認定，雖然商標近似審查應就個案獨立審查，不受其他個案或前案之拘束，惟如他案與本案關係有相同之一致性時，足以反應客觀之經驗事實而予以審酌，尚非與商標個案審查原則有違，是二商標圖樣間縱有相同之「福樂」字樣情事，亦不足以構成商標之近似，則起訴理由以同有「福樂」二字即為近似為主要之論據，應不足採甚明。原告據爭諸商標與系爭商標間無致相關公眾混淆誤認之虞原告據爭諸商標固可認為表彰乳品之著名商標，亦無致相關公眾混淆誤認之虞
按「商標之『知名度』，是一個『層升概念』，具有『程度差異』之『階梯現象』，因此會有知名度大小之問題。甚至在『著名商標』之情形也一樣，一樣有程度輕重之問題。實務上經常產生之誤會，不外是商標權人一旦取得『著名商標』地位後，即會認為其商標之著名性，可以對一切商品或服務，均有排他性之專用權，此種觀念是錯誤的。所以嚴格言之，非著名標章與著名標章，在知名度上僅有『量上的高低』而無『質上之差異』，而商標或服務標章知名度之高低判斷，其實益在於該等排他性（或係防衛



性）商標專用權效力所及於商品或服務種類也會隨著知名度之提昇而越來越廣。」臺北高等行政法院於「誠品LADEB'ETANA」乙案中即以89年度訴字第1196號判決中釋明，是縱使原告據評定商標為著名商標，仍應就影響識別力之各項因素逐一審視。
原告據爭諸商標檢送之資料均為乳品之廣告，其中各大賣場通路之銷售資料日期亦晚於系爭商標申請日（97年12月24日），此外並無乳品以外商品之使用資料，是「福樂」圖樣並無使我國一般消費者藉以知悉之商業活動而有形成13「多角化之經營」或「複合式經營」形象之客觀情事，原告亦未有以「福樂」圖樣作為系爭商標指定使用之「藥膏、酸痛跌打損傷敷藥、治療青春痘藥劑、凡士林藥膏、婦科用潤滑軟膏、消炎陣痛藥膏、中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑、絆創膏、去疤痕藥膏、治療面皰除痘藥膏、抗老化藥膏、止痛藥膏、肌肉酸痛藥膏、治酸痛藥膏、醫療用凝膠」等商品之製造或銷售活動，自難認系爭商標指定使用註冊之上開商品中之消費者將有誤以為參加人提供之中西藥商品為原告所提供或與原告有關，從而縱使原告據爭諸商標具有知名度，但此種缺乏廣泛使用商標之知名度成長對公眾言乃極為緩慢而不易顯現。尤其是原告據爭諸商標表彰之乳品商品於系爭商標指定使用中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑等商品間，消費市場及消費族群亦有所區隔，兩造商標使用商品間顯然欠缺建立構成消費者混淆判斷基礎之關連性，而不生有致混淆誤認之可能。
綜上，系爭商標與原告據爭諸商標間非近似商標，且原告據爭諸商標僅註冊於乳品等食品商品，且於系爭商標申請註冊日前更僅使用於乳品，近三、四十年復有眾多第三人陸續以相同「福樂」字樣作為全部或一部商標圖樣註冊使用各類商品併存市場，亦無所謂致公眾混淆誤認及減損原告據爭諸商標識別性或信譽等之虞。原告上揭理由，於法未洽，應予駁回。
五、本件綜合兩造及參加人陳述，主要爭點為系爭商標於註冊時是否有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性之虞之情形。
14六、本院判斷如下：
本件商標事件之準據法
商標法第106條第3項規定，對本法100年5月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施



行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。經查，系爭商標係於97年12月24日申請註冊，於98年7月23日核准註冊（經濟部智慧財產局商標註冊卷─以下簡稱註冊卷，第1頁、第8頁），原告於101年11月9日提請評定（經濟部智慧財產局評定卷─
以下簡稱評定卷，第17頁、第18頁），是系爭商標是否有不得註冊之違法事由應以註冊時即92年5月28日修正公布，並自同年11月28日施行之商標法(以下簡稱註冊時商標法)及現行商標法即100年6月29日修正公布，101年7月1日施行（以下簡稱現行商標法）之商標法為據。
據爭諸商標是否係著名商標
按商標法所謂「著名」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第16條、修正後商標法施行細則第31條定有明文。著名商標之認定時點，依註冊時商標法第23條第2項及現行商標法第30條第2項均明定以申請時為準，亦即據爭諸商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104號解釋參照）。經查，據爭諸商標係源自44年成立之福樂食品公司，57年由外商菲仕蘭公司在台經營乳品市場。原告自87、88年間取得據爭諸商標即不斷投資經營，並於95年間在蘋果日報刊登數篇平面廣告（評定卷第31頁至第34頁）；96年起邀請阿基師、楊丞琳、鄭弘儀等名人為15商品廣告代言，並於各大電視台密集播放廣告，廣告費用達4千多萬元（評定卷第36頁至第223頁）；且據爭諸商標乳品類商品之通路，遍及遠百企業、惠康百貨、大潤發、全聯等全台各大銷售賣場（評定卷第224頁至第337頁）。是綜合考量據爭「福樂」商標長期之使用、使用區域與據點遍及國內，並且持續宣傳與廣告等情，據爭「福樂」商標於乳品類商品表彰之品質與信譽，於系爭商標97年12月24日申請註冊之前，堪認係為相關業者或消費者所知悉之著名商標。系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞
按關於著名商標之保護，著重於該商標所表彰之來源、識別性及信譽，已廣為消費者所普遍認知，為防止他人有意利用或甚至無意但因著名商標之著名性而受有利益，致損及著名商標之權利人或發生不公平之情事，因此對著名商標之保護，有無註冊及商品或服務之類別雖非重點，然為免保護過當，依註冊時商標法第23條第1項第12款即現行商標法第30條第1項第11款之規定，仍須以有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者為要件。又按商標相同或



近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者不得註冊。註冊時商標法第23條第1項第12款前段即現行商標法第30條第1項第11款前段分別定有明文。故判斷本件有無上開規定之情形，以判斷二商標是否相同或近似為前提。商標是否近似及近似之程度
按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產16生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。經查，系爭商標「福樂寶FULLYBONNIE
「FULLYBONNIE
成，其商標型態未傳達所指使用商品之相關訊息，消費者會將其視為指示或區別來源之標識，堪認具有相當之識別性，而據爭之諸商標則是由「福樂」二字構成，兩相比較，系爭商標中文部分增加「寶」字，並其併列外文「FULLYBONNIE
，然從外觀而言，因系爭商標中包含據爭諸商標之「福樂」二字，基於消費者對據爭諸商標留存之記憶，致其外觀構成近似；再就聲音而言，系爭商標「福樂寶」中文之發音「福樂」完全相同，僅「寶」字不同，而英文或日文音似「福利玻尼」之發音，其首聲「福」音均與據爭諸商標「福樂」部分雷同，故二者聲音亦有近似之處；再由觀念而言，系爭商標之「福樂寶」較之據爭諸商標增加「寶」，立意猶佳，惟二者傳達之美意相近。綜上所述，系爭商標與據爭諸商標構成近似。惟二者之近似程度，因系爭商標是由中文「福樂寶」、英文「FULLYBONNIE
17併列所組成，係由中、英、日文所組成之聯合式商標，其通體給予消費者之印象與單獨「福樂」二字之商標，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，誤認其為來



自同一來源或雖不相同但有關聯之來源可能性不高，換言之，系爭商標與據爭諸商標雖構成近似，但近似程度不高。據爭諸商標之強度
據爭諸商標雖係著名商標，惟「福樂」係既有之普通詞彙，且於系爭商標申請註冊時，第三人使用「福樂」二字者作為商標全部或一部者，不勝枚舉，例如註冊第424754號「賜福樂」號（評定卷第389頁）、第576694號「福樂」（評定卷第393頁）、第594696號、第596977號「福樂力」（評定卷第393頁背面）、第642487號「福樂斯」（評定卷第394頁）、第662385號「福樂及圖」（評定卷第394頁）、第690576號「福樂多及圖」（評定卷第394頁）、第711155號、第711156號「福樂及圖FLORA」（評定卷第394頁）、第860316號「海福樂」（評定卷第394頁背面）、第805582號「賜福樂」、第805584號「賜福樂林」、第805585號「賜福樂素」（評定卷第395頁）、第825048號「福樂」（評定卷第395頁）、第894546號「福樂絨」（評定卷第395頁背面）、第937098號「福樂」（評定卷第395頁背面）、第967500號「福樂欣」（評定卷第395頁背面）號、第967509號「愛福樂新」（評定卷第395頁背面）、第971241號「福樂」（評定卷第396頁）、第976518號「韻福樂」（評定卷第396頁）、第997850號「克福樂開保」（評定卷第396頁）、第0000000號「福樂FUCHANG及圖」（評定卷第396頁）、第116626號「百福樂及圖」（評定卷第396頁背面）、第0000000號「福樂」（評定卷第397頁）、第0000000號「福樂18及圖」（評定卷第397頁）、第884541號「統勝福樂」（評定卷第397頁）、第0000000號「幸福樂手Erato及圖」（評定卷第398頁）、第0000000號「元福樂客思」（評定卷第398頁）；不寧惟是，上開註冊號數中第424754號、第576694號、第594696號、第596977號、第662385號、第690576號、第711155號、第711156號、第860316號、第805582號、第805584號、第805585號、第825048號、第894546號、第937098號、第967500號、第967509號、第976518號、第997850號、第0000000號、第1053002號、第884541號、第1159705號、第1162018號商標迄今仍有效存在，且所指定使用之商品或服務類別有中、西藥（第424754號、第967500號）、吊燈、檯燈、裝飾燈．．．聚光燈、落地燈（第576694號）、水泥用防水、防熱、防霉、防裂、．．．、隔音板、門窗（第594696號）、積木、玩具氣球、．．．、飛盤、拼圖玩具（第596977號）、耐熱性發泡塑膠（第642487號）、米粉、麵條、．．．、河粉（第662385號）、針筒、針頭



、．．．、採血針、頭皮針（第690576號）、毛巾、浴巾、．．．、擦澡巾（第711155號）、毛巾被（第71156號）、門鎖、墊圈（第860316號）、動物用藥品、動物用疫苗．．．動物用含藥性洗滌劑（第805582號、第805584號、第805585）、肥料（第825048號）、醫療補助用酵素（第839522號）、中藥、西藥、動物用藥品、．．．、棉花、絆創膏（第967509號）、指壓按摩器（第976518號）、現場音樂演奏服務及樂器教學服務（第0000000號）、冰、冰塊、．．．、發酵乳、冰淇淋（第0000000號），故據爭諸商標在乳製品部分固係著名商標，惟因市場諸多使用「福樂」之相同或近似商標之商品，致據爭諸商標之概念強度減弱，復參以19據爭諸商標於系爭商標註冊前之廣告支出（評定卷第36頁至第233頁），當時消費者對據爭諸商標之認知係關於其在乳品類商品之市場強度。
商品之類似性
經查據爭諸商標分別指定使用於第20類「牛乳、凝態發酵乳、乳酪、獸乳、乳粉、乳水、奶油」、第30類「茶葉、茶葉製成飲料、咖啡豆、咖啡飲料、巧克力製成飲料、可可製成飲料、牛奶糖、口香糖、布丁、米、麥、穀製粉、粉圓、甜酒釀、醋、調味品」、第22類「獸乳、奶粉、乳水、奶油及其混