臺灣高雄地方法院民事判決 103年度旗簡字第96號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
訴訟代理人 王三仁
被 告 梁堡仁即梁勤來
被 告 邱德裕
上列當事人間確認抵押債權不存在事件，於103 年11月11日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告梁堡仁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作任何聲明或陳述，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘 明。
二、原告主張：原告對被告梁堡仁有新臺幣（下同）209998元及 利息債權，並於98年間自本院取得對被告梁堡仁之債權憑證 ，嗣經原告向本院聲請就被告梁堡仁所有之坐落於高雄市○ ○區○○○段0000○0 地號土地，權利範圍二分之一（下稱 系爭土地）行強制執行程序，經本院100 年司執165804號執 行，以系爭土地有被告二人於89年2 月22日設定之抵押債權 新台幣（下同）300000元（以下簡稱系爭抵押權登記），認 原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因而無 法就系爭土地取償，故系爭抵押權之存在將影響原告之受償 權利，原告即有受確認判決之利益，起訴請求確認被告間系 爭抵押債權不存在，又確認抵押債權不存在後，應負回復原 狀之義務，被告梁堡仁怠於行使權利，原告自得依民法第24 2 條代位之法律關係，請求被告邱德裕應將系爭抵押權登記 塗銷。並聲明：確認被告間系爭抵押債權不存在。被告邱德 裕應將應將系爭抵押權登記塗銷。
三、被告梁堡仁未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
四、被告邱德裕抗辯：伊係窗簾批發商，被告梁堡仁係窗簾承包 商，被告梁堡仁因生意週轉，向伊借款300000元，並有被告 梁堡仁簽發之支票與借款證明書為證，始設立系爭抵押權， 之後被告梁堡仁行蹤不明，至今尚未清償，請求判決駁回原 告之訴。
五、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年臺上字第 1031號、27年上字第316 號、52年臺上字第1240號判例意旨 可資參照。查本件原告以被告邱德裕與被告梁堡仁所有系爭 土地所設定之系爭抵押權，影響其對被告梁堡仁債權受償權 益，因而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。是以， 被告間上揭債權債務關係存否不明之狀態，足使原告私法上 之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判 決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認 判決之法律上利益，自應准許。
六、次按當事人張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。該條所謂「主張有利於 己之事實」係指「欲使法院適用有利於己之法規，所主張該 當於法規構成要件之具體事實」之意。故應就該當於法規構 成要件之具體事實負舉證責任，乃各種舉證責任分配學說所 共同之見解。至於原告或被告為此主張該要件事實為積極事 實或消極事實，常態事實或變態事實，均非所論。故在消極 確認之訴，原告係主張確認法律關係不存在，若其主張之事 由為法律關係不成立，因無適用法規所必須之要件事實，故 原告不必就該法律關係不成立之要件事實負舉證責任，被告 則係抗辯該法律關係存在之當事人，必須主張有使該法律關 係存在之法規，並對於該法規所規定之要件事實負舉證責任 。準此，原告所提起之消極確認之訴，若原告所主張之事實 為自始無成立該法律關係（如自始無買賣、借貸關係），則 由被告就自始有成立該法律關係負舉證責任，若原告所主張 之事實為該法律關係不存在（如已清償），則由原告就不存 在已清償之事實負舉證責任（最高法院20年上字第709 號判 例參照），若原告所主張者為通謀虛偽意思表示，請求確認 買賣關係不存在，則由主張通謀存在者負舉證責任（最高法 院85年台上字第2407號、91台上1657號、98台上714 號、98 台上2014號判決參照），至為明確。是最高法院19年上字第 2345號判例認「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後， 被告對其主張如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對 其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分配之原則 」及最高法院20年上字第2466號判例：「原告於其所主張之 起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有 相當之反證者，當然駁回原告之請求」，可作為舉證責任分
配之準則。
七、經查，本件原告所提起之消極確認之訴，確認被告間之抵押 債權不存在，其係主張本件系爭抵押權之存續期間與清償日 期皆為89年5 月20日，至今已逾14年，未見抵押權人積極追 償，被告間於設定抵押時，是否有債權債務關係，交付金錢 ，容有疑問等語，則原告所主張者為自始無成立該法律關係 ，依上開所述，應由被告就自始有成立該法律關係負舉證責 任。查，被告邱德裕於本院審理中供稱：被告梁堡仁係作窗 簾承包商，我是窗簾的批發商，因梁堡仁需調現金，當時借 錢給梁堡仁時，有開立支票及收款證明書，並設立本件抵押 債權300000元登記，後來梁堡仁跑路，錢也沒有還等語。再 參酌上開收款證明書確實記載借款金額300000元，並於89年 2 月21日經高雄縣美濃地政事務所收件089 美登字第5650號 辦妥抵押權設定登記，不動產標示美濃鎮竹頭角段2758之1 地號，面積0.0937公頃，權利範圍分二之一等情，有該證明 書一份在卷可參，顯見被告已舉證證明確有上開抵押權成立 ，堪信為真實。
八、綜上所述，原告請求確認被告間之抵押債權不存在，被告已 舉證證明有該抵押權之成立，原告就起訴之原因，亦未能提 出其他相當之證明，原告之請求。即屬無據，為無理由，應 予駁回。
九、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
旗山簡易庭 法 官 沈建興
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
書記官 蕭主恩
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