台灣士林地方法院民事簡易判決 103年度湖簡字第810號
原 告 東方大地住戶管理委員會
法定代理人 高建華
原 告 王秀薇
高建華
上三人共同
訴訟代理人 周建才律師
上三人共同
複代理人 楊偉奇律師
吳耀庭律師
被 告 樂笠安實業有限公司
法定代理人 林志偉
上列當事人間債務不履行損害賠償等事件，於中華民國103 年11
月4 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣參仟肆佰貳拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告之主張：
1、原告東方大地管理委員會（以下簡稱東方大地管委會）為修 繕大樓內各棟屋頂平台防漏工程，前與被告簽署設備材料買 賣合約書（以下簡稱系爭契約），由被告就原告東方大地管 委會所屬之各棟大樓屋頂實施防水工程，總價金為新台幣（ 以下同）191 萬元（含稅），施工日期自102 年9 月1 日起 施工，約250 天完工，嗣被告於102 年9 月25日開始進場進 行防漏工程。
2、被告於施作原告東方大地管委會所述大樓第一棟（即A 棟） 時，原告東方大地管委會即接獲A 棟頂樓住戶通知，頂樓住 戶有自屋頂處漏水入室內之情事。此事經原告東方大地管委 會細查發現，被告於施作屋頂平台防漏工程應有施工錯誤， 於A 棟屋頂平台開挖排水溝時將平台水泥層破壞，此時開挖 出之排水溝已無防水功能，如有落雨流入排水溝後將沿屋頂 流入頂樓住戶室內，被告又未於開挖屋頂平台排水溝後於施 工過程中進行必要防護，避免落水進入排水溝後流入頂樓住 戶室內造成破壞，以致一遇雨水流入排水溝後，頂樓住戶即 發生屋頂漏水，並造成室內裝潢與家俱損害。
3、原告東方大地管委會察覺上開事實後即屢次要求被告改善， 或增加對於開挖排水溝後之現場進行保護工程，豈料被告竟 推託責任且毫無改進或補強防漏之意，嗣後更未完成系爭契 約防漏工程逕自退場，被告行為除未履行契約外，更未修補
挖出水溝之破壞結果及修繕漏水損害，原告東方大地管委會 經向被告解除系爭契約後數次與被告進行協商賠償與損害修 繕事宜，均未有結果，故訴請求損害賠償。
4、依原告東方大地管委會與被告間系爭契約第8 條約定：「乙 方如有不能執行合約內容之情事時，甲方有權取消其合約， 若因此造成甲方蒙受之一切損失，概由乙方負責賠償。」， 雙方已就乙方無法執行合約時約定乙方應負賠償責任。另按 「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不 完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」 民法第184 條第1 項、第227 條分有明文。 ①被告施作原告東方大地管委會所屬A 棟屋頂平台防漏工程時 ，先將屋頂平台開挖排水溝後，但未對開挖後接續其他防漏 工程前對現場進行必要維護，造成雨水匯流至排水溝內沿樓 版滲流至A 棟頂樓室內造成損害，且事後又逕自退場，原告 東方大地管委會為使A 棟屋頂平台已開挖之排水溝能避免繼 續滲漏水，故需進行樓層版部分水溝修補工程以回復屋頂原 狀，其修繕金額為31,500元，應由被告依系爭契約約定及上 開規定負擔損害賠償責任。
②被告施作原告所屬A 棟屋頂平台防漏工程時，未對開挖排水 溝後接續其他防漏工程前對現場進行必要維護，造成雨水匯 流至排水溝內沿樓版滲流至A 棟頂樓室內造成損害，其中造 成頂樓住戶34號12樓後陽台天花板漏水。原告東方大地管委 會為修繕34號12樓後陽台天花板阻止繼續漏水，先予進行防 漏工程支出25,000元，原告支出之金額修繕金額，被告亦應 負損害賠償責任。
5、原告王秀薇為上開A 棟大樓頂樓32號12樓住戶之一，因被告 施作屋頂平台防漏工程時開挖排水溝之故，造成雨水滲漏入 原告所有32號12樓屋頂，並因漏水造成裝潢與家具損害，需 進行屋頂防漏工程及修繕以回復原狀，共131,100 元。原告 高建華為上開A 棟大樓頂樓30號12樓住戶之一，因被告施作 屋頂平台防漏工程時開挖排水溝之故，造成雨水滲漏入原告 所有30號12樓屋頂，並因漏水造成裝潢與家具損害，需進行 屋頂防漏工程及修繕以回復原狀，支出之金額共126,200 元 。爰依民法第184條第1項之規定訴請被告賠償。 6、於被告答辯後之陳述：
①系爭契約所附之東方大地防水工程企劃書（以下簡稱系爭企 劃書）備註地3 點縱載有「斷水處理及落水口打深加寬可能 於高壓水洗或施工期間遇下雨所造成之些微滲漏，尚須見諒」
等語，應認被告於施工期間將能造成「些微滲漏」之結果， 先行提醒原告。惟本點註記之內容，並未向被告明示免除「 被告因系爭工程造成滲漏水所致損害賠償責任」之意思表示 。
②綜觀系爭契約內亦免除被告因系爭工程造成滲漏水所致損害 之賠償責任之約款。更有甚者，系爭契約第4 條後段「另因 施工造成甲方設備或結構損壞乙方需完成修復。」、第8 條 「乙方如有不能執行合約內容之情事時，甲方有權取消其合 約，若因此造成甲方蒙受之一切損失，概由乙方負責賠償。 」等規定，仍約定被告就施工期間中造成原告東方大地管委 會損害的結果負責，並未排除被告於施工過程中所發生之滲 漏水損害賠償責任，足見無論就原告東方大地管委會或原告 王秀薇、高建華間確實未曾對於施工過程中所發生之滲漏水 損害賠償責任約定排除被告責任。是系爭企劃書內「些微滲 漏」之備註，並非原告預先免除被告因系爭工程滲漏水所致 賠償責任之意思表示。
③被告係於施作A 棟屋頂平台防漏工程開挖排水溝時，將平台 水泥層破壞，造成開挖出的排水溝俱失防水功能，且又未於 開挖屋頂平台排水溝後進行必要防護，方有頂樓住戶天花板 漏水之情事；導致原告王秀薇、高建華室內裝潢及傢俱損害 ，需支付高達131,100 元、126,200 元之屋頂防漏及修繕工 程，其修繕費用偏高，已非「些微滲漏」之結果。 7、爰聲明：
①被告應給付原告東方大地管委會56,500元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ②被告應給付原告王秀薇131,100 元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
③被告應給付原告高建華126,200 元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
8、提出現場照片、系爭設備材料買賣合約書、原告東方大地管 委會修繕估價單及發票、原告王秀薇修繕估價單及發票、原 告高建華修繕估價單及發票等為證。
二、被告之答辯：
1、101 年1 月7 日原告東方大地管委會來電告知由於社區通過 大會決議，屋頂因會漏水即將施作屋頂防水，要被告派員至 社區屋頂實際勘查、丈量且估價；被告旋於101 年1 月11日 下午至管理室會同朱總幹事至社區屋頂做現場之勘察。 2、勘察期間被告約略將個人自1995年服務本業所得經驗之看法 以及公司專業的制式工法向朱總幹事報告。總幹事要被告儘 快將報價企劃書整理完成，寄交管委會彙整，並要被告於委
員開會時做專業之簡報。爾後管委會經由多家廠商簡報後， 認同也選定被告之防水氈制式「排氣式工法」和「斷水工法 」，再安排被告向多數頂樓住戶和委員不只一次的簡報和說 明。從報價至簡報流程中曾提及「施工期間，如遇下雨或工 程中之高壓水洗，可能頂樓住戶有滲漏情形，須請見諒的字 眼」。
3、101 年多次的簡報和協商，到了議定合約的階段，被告因手 上已簽訂合約須施做的案子眾多，短期間無法進場服務也向 被告東方大地管委會總幹事報告，隨後總幹事來電告知合約 不簽訂了；隔年102 年農曆春節過後朱總幹事又來電告知管 委會有位委員回南部看過本公司施作過的某實績，表示應該 要採用被告公司的材料和工法，所以被告東方大地管委會派 請總幹事與被告儘快簽訂了合約，要本公司將此案安排為服 務的目標，簽約過程也提及因A 棟漏水嚴重，被告東方大地 管委會要求被告以A 棟為優先施作。
4、合約訂立後，經被告東方大地管委會多次催促下，被告於9 月份派員進場施作，施作過程有頂樓住戶上來關心也抱怨電 錘工具產生噪音，干擾被告工程人員無法專注工作，經向朱 總幹事反應，總幹事也多次出面協調無法取得住戶配合，過 程無法和諧；嗣中颱菲特於10月6 日侵台，風強雨驟期間， 曾有住戶要求帶帆布遮蓋，被告以往曾以此法實行，沒有半 點成效，風勢不僅讓帆布無法固定，如將帆布於頂樓吹落至 馬路又會危害交通安全、如造成傷亡，責任又將誰屬？ 5、颱風警報解除後，原告東方大地管委會請被告向漏水住戶說 明並商討有無方法可因應未來下雨漏水的情形，被告告知工 法是服務長年的經驗而成制式，為了長遠的良好品質不可減 工改變，施工程序可思異動，但無法保證施工期間遇下雨完 全不會漏水，過沒多久朱總幹事就來電說要解除合約。 6、爰聲明求為判決駁回原告之訴。
三、程序部分：
按系爭契約第15條約定「本合約書若有爭議涉訟時，乙方同 意以甲方所在之管轄法院為第一審之管轄法院。」；次按「 因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。」民法第10條 第1 項，亦有明文。是原告東方大地管委會與被告間請求損 害賠償請求部分，係因契約書內容而涉訟，故以原告東方大 地管委會所在地之法院為管轄法院；關於原告王秀薇、高建 華部分，係因被告侵權行為內容而涉訟，亦以原告侵權行為 地之法院管轄；是本院為有管轄權之法院，核先敘明。四、本院得心證之理由 ：
1、按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。 本件原告東方大地管委會與被告所簽訂者，雖名為「設備材 料買賣合約書」，然實際上係由被告承攬原告東方大地管委 會所屬之各棟大樓屋頂實施防水工程，總價金191 萬元（含 稅），施工日期自102 年9 月1 日起施工，約250 天完工等 情，為兩造所不爭執，是兩造已約明由被告承攬系爭社區屋 頂防水工程，並由原告東方大地管委會給付報酬，依上開規 定，應認兩造間成立承攬契約。
2、原告東方大地管委會與被告部分：
①按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生 產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補 瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民 法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定 作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規定 先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求 承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會 資源。又民法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權與不完 全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人 於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償 損害。本件原告係依系爭契約第8 條與承攬瑕疵擔保責任及 不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合；原告雖因 其未定期催告不得依民法第495 條第1 項規定為請求，然如 有可歸責於被告（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，原 告自得依不完全給付之法律關係請求被告賠償其損害，核先 敘明。
②是本件應審酌者乃被告是否有不完全給付之責任？ ⑴經查被告就系爭屋頂平台防水之施工方式，業經被告向原 告東方大地管委會做簡報，有屋頂房漏工程施工說明書在 卷足憑，該施工方式為原告東方大地管委會所接受，因此 兩造簽定系爭契約。又因欲達成屋頂防水措施之全面完成 之需要，在施做前必須先破壞原有之屋頂平台之防水層至 混泥土層，需在屋頂平台做斷水處理及落水口打深加寬之 施工，因此當以高壓水洗或遇下雨時，因屋頂平台之該部 份防水層已遭破壞，難免會有微滲漏，該微滲漏應為原告 等所必須忍受。因此系爭契約所附之東方大地防水工程報 價單，其備註3.載「斷水處理及落水口打深加寬可能於高 壓水洗或施工期間遇下雨所造成之些微滲漏，需請見諒」 等語，該報價單併列為附件，成為系爭契約書內容之一部
分，至為明確。
⑵次查被告因在全省有多處工程，人手不足，簽約後仍排不 出時間動工，經原告東方大地管委會催促，只能派遣二位 工人於102 年9 月25日前往開始施做等情，為證人朱守一 （即社區總幹事）證述明確。又在台灣每年7 月至10月間 常有颱風形成，縱未直接登陸台灣僅從台灣外圍掠過，亦 常狂風暴雨，此種無法避免之天然災害，對於因頂樓住戶 原已漏水，需重做屋頂平台防水工程，身為定做人之原告 東方大地管委會自應預估並承擔其風險。本案菲特颱風於 102 年10月6 日自台灣北部海面掠過，汐止地區累積雨量 高達200-300 毫米，有中央氣象局颱風路徑圖、全省累積 雨量圖在卷可參，該颱風雨量絕非以高壓水洗或一般下雨 之水量可比擬，當時原告東方大地社區之屋頂平台，業經 被告依預定之施工法做斷水處理及落水口打深加寬之施工 後，原有防水層已破壞殆盡，並將該屋頂平台刨開之30公 分寬、長達八戶之排水溝，在颱風來臨風強雨大之情況下 ，除非將該八戶之建物整棟以防水布包覆（相信市面絕無 該巨大尺寸之防水布），否則無論在屋頂平台做任何包覆 或防護措施，絕無法排除颱風雨水由該30公分排水溝再經 由屋頂裂縫滲入頂樓之住戶，且任何無法固定於屋頂平台 之防護措施，更將因遭受強風刮落造成無法預估之災害， 是此應屬不可抗力之天然災害，並無可歸責於被告之事由 存在，尚難認被告有何過失。
⑶再查民法第227 條所謂之不完全給付，係指債務人向債權 人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言， 本件被告之防水施工僅於施工階段，在施做完工後向定做 人之原告東方大地管委會提出給付前，尚無不完全給付之 問題。
③從而原告東方大地管委會依系爭契約及不完全給付之法律關 係，訴請被告給付56,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回 。
3、原告王秀薇、高建華與被告部分：
①按民法第184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法 侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任 者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。
②本件當菲特颱風於102 年10月6 日自台灣北部海面掠過，汐 止地區累積雨量高達200-300 毫米，有中央氣象局颱風路徑 圖、全省累積雨量圖在卷可參，該颱風雨量絕非以高壓水洗 或一般下雨之水量可比擬，當時東方大地社區會之屋頂平台
，業經被告依預定之施工法做斷水處理及落水口打深加寬之 施工後，原有防水層已破壞殆盡，並將該屋頂平台刨開之30 公分寬、長達八戶之排水溝，在颱風來臨風強雨大之情況下 ，除非將該八戶之建物整棟以防水布包覆（相信市面絕無該 巨大尺寸之防水布），否則無論在屋頂平台做任何包覆或防 護措施，絕無法排除颱風雨水由該30公分排水溝再經由屋頂 裂縫滲入頂樓之住戶，且任何無法固定於屋頂平台之防護措 施，更將因遭受強風刮落造成無法預估之災害，是此應屬不 可抗力之天然災害，並無可歸責於被告之事由存在，尚難認 被告有何過失等情，已如前述。此外原告王秀薇、高建華無 法提出其他積極證據，足資證明被告之施工有何故意或過失 ，致原告受有損害，且原告之損害與被告之故意或過失有相 當因果關係，從而原告依侵權行為之法律關係訴請被告應給 付原告王秀薇131,100 元，給付原告高建華126,200 元，及 均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，為無理由，應予駁回。
4、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決基礎無 涉，本院自無庸一一審究，並此敘明。
5、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為原告 敗訴之判決，並依職權確定訴訟費用額為3,420 元（第一審 裁判費），應由原告負擔。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
內湖簡易庭法 官 張國棟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
書記官 簡吟倫
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