臺灣桃園地方法院民事簡易判決 103年度壢簡字第612號
原 告 楊陳茶
訴訟代理人 李國煒律師
被 告 馮新發
訴訟代理人 馮仁春
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103 年10月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園縣觀音鄉○○段○○○地號土地，經桃園縣中壢地政事務所於民國七十八年十一月三日，以中字第036466號所設定，權利範圍全部，本金最高限額新臺幣肆拾壹萬貳仟伍佰元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟伍佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：原告前於民國78年11月3 日提供名下所 有坐落桃園縣觀音鄉○○段000 地號（重劃前為草漯365-12 地號）土地（下稱系爭土地）為被告馮新發設定本金最高限 額抵押權412500元（下稱系爭抵押權），債務人為訴外人楊 肇瑤，存續期間：自78年4 月1 日至79年3 月31日，約定清 償日期：79年3 月31日。又楊肇瑤應無積欠被告債務，若有 ，楊肇瑤對被告之債權清償日期為79年3 月31日，亦於94年 4 月1 日已罹於時效，而被告於時效消滅後5 年間（即99年 4 月1 日止）均未行使抵押權，其抵押權應歸於消滅。原告 自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵 押權登記等語。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：錢是借給楊肇瑤的父親（即楊陳茶的配偶），所 以才拿系爭土地設定抵押，債權是存在的等語置辯，並聲明 ：駁回原告之訴。
三、原告於78年11月3 日將系爭土地設定抵押權予被告，權利存 續期間自78年4 月1 日起至79年3 月31日，清償日期為79年 3 月31日等情，有觀音鄉草富段0512地號土地登記謄本、土 地登記簿等件影本在卷可稽（見本院卷第14頁至第19頁）， 復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本件原告主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱然有債 權存在，系爭抵押權亦已因時效完成而消滅，系爭抵押權應 予塗銷等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件 爭點厥為：（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？（二 ）若存在，何時為時效完成時點？原告得否請求塗銷系爭抵 押權？茲分述如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277 條定有明文。又主張債權存在者，就債 權發生原因之事實本應負舉證責任，若已證明債權存在， 然他方主張債權已因清償或其他事由而消滅者，應由他方 就債權消滅之事實負舉證責任（參最高法院28年上第1920 號判例意旨）。若以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保 之債權存在為常態，故債權人主張抵押債權及抵押權存在 ，已有載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本 為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責 任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事 實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債 權因清償等消滅債權之情事負證明之責，雖抵押債權不存 在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應 就債務不存在之事實負舉證之責任。基此，本件原告主張 系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為被告所否認，原告 對其此項主張即應負舉證之責任，原告就此並未舉證以實 其說，自難為對其有利之認定，是原告此部分之主張，難 認有據。
（二）何時為系爭抵押權時效完成時點？原告得否請求塗銷系爭 抵押權？按請求權，因15年間不行使而消滅；時效因請求 而中斷者，於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷；又以 抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權 人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第125 條前段、第880 條、第767 條第1 項中段分別 定有明文。又抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記 ，屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之 行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時， 則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之； 消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利 人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權 利即歸消滅，民法第880 條之5 年期間即屬除斥期間，最 高法院96年度台上字第859 號判決、最高法院85年台上字 第646 號判決意旨參照。經查：系爭抵押權所擔保之債權 清償期至79年3 月31日，此有系爭土地謄本在卷可稽，是 上開債權請求權即應於94年4 月1 日已罹於15年消滅時效 ，且被告亦自陳：有發存證信函給楊陳茶，但是沒有起訴 等情（見本院卷第42頁），雖足認被告寄發存證信函之行 為已對債務人即原告為請求之意思表示而生中斷時效之效
力，然被告並未於6 個月內起訴，是上開中斷時效效力即 應視為不中斷。因此，系爭抵押權所擔保之債權請求權自 79年3 月31日起因15年間不行使而消滅，故系爭抵押權所 擔保之債權請求權業已於94年4 月1 日已罹於時效。又被 告於上開債權請求權消滅時效完成後5 年間未實行其抵押 權，此亦為被告所不否認，是系爭抵押權已逾除斥期間而 消滅。故原告為系爭土地之所有權人，請求被告應就系爭 土地設定之系爭抵押權應予塗銷，自屬有據。從而，原告 依民法第767 條第1 項中段規定，求為判決如主文第1 項 所示，為有理由，應予准許。
六、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易訴訟程序， 惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定 之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於判決 確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴 判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行 之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之 規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果，不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、本件訴訟費用額確定為4,520 元，依民事訴訟法第78條之規 定，應由敗訴之被告負擔。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
中壢簡易庭 法 官 王星富
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
書記官 劉彩華