最高法院刑事判決 九十年度台非字第一○七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十九年十
月三十一日第二審確定判決（八十九年度上訴字第二四三○號、上易字第二一三八號
，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一五七號），認為部分
違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及第一審判決（即台灣新竹地方法院八十九年度少連訴字第五號）關於連續轉讓第二級毒品罪違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據而未調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。另成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。此為法定加重事由，法院無自由裁量權，由同條例第九條之規定自明。本件依原判決確認之事實，被告甲○○自（民國）八十八年九月底迄同年十月初，連續三次無償轉讓安非他命予少女林○○、陳○○施用等情，因論以連續轉讓第二級毒品罪。固非無見。惟查少女林○○係○○○年○○月○日出生，陳○○則係○○○年○月○○○日出生，有警訊筆錄及第一審訊問筆錄所為人別記載可資辨明（見地檢八十八年度少連偵字第一五七號卷第七頁、第十四頁、地院八十九年度少連訴字第五號卷第十二頁反面），距被告轉讓其毒品之八十八年九月、十月初，俱為未滿十七歲之未成年人，原判決本應依同條例第九條之規定，依第八條第二項加重其刑至二分之一。詎原審失察，未對攸關論罪科刑暨適用法令有關刑之加重事由詳予調查審認，即有調查職責未盡及判決不適用法則之違背法令。案經確定，因關係法律之正確適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。而成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六至第八條之罪者，應依各該條項規定加重其刑至二分之一，亦經同條例第九條規定甚明，此為法定加重事由，法院無裁量之權。本件依原確定判決及一審判決（即台灣新竹地方法院八十九年度少連訴字第五號）認定之事實，被告甲○○係自八十八年九月底迄同年十月初，連續三次無償轉讓第二級毒品安非他命予少女林○○、陳○○施用等情，乃論以連續轉讓第二級毒品罪。然該林○○係○○○年○○月○日出生，陳○○係○○○年○月○○○日出生，有記載其出生年月日之筆錄等卷證資料足憑。彼等於被告轉讓安非他命時，均係未成年人，被告為成年人，而將該第二級毒品轉讓予未成年之林、陳二女施用，自應依上開規定加重其刑。原審及一審法院對上開應加重復顯然影響於判決之事由之存否疏未調查、審認，而於判決內均未說明何以毋庸依上開規定加重其刑之論據，非惟證據調查未盡，抑且有判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原確定判決違法，洵有理由；但此項判決尚非不利於被告。又第一審判決同有上述違背
法令情形，非常上訴理由對之雖未敘及，仍應由本院將原判決及第一審判決（即台灣新竹地方法院八十九年度少連訴字第五號）關於連續轉讓第二級毒品罪違背法令部分均撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
Ｚ