最高法院刑事裁定 九十年度台抗字第一四○號
抗 告 人 甲○○
右抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月十一日駁回聲請再
審之裁定（八十九年度聲再字第六五○號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
理 由
按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該證據於判決確定之前已經存在，為法院及當事人所不知，而於判決確定後始經發現者而言；且其固非以絕對不須經過調查程序為條件，但從證據之本身形式上觀察，必須可認為確實足以動搖原確定判決者，始足當之。本件抗告人甲○○原聲請再審意旨略以：（一）核發統一發票予營業人使用，乃為達成營業稅核課與勾稽之目的，使營業人履行納稅之義務，並非給予利益。從而抗告人核發統一發票之行為自與修正前貪污治罪條例第六條第四款所定「圖得不法利益」之構成要件不符，原確定判決顯然認定事實錯誤而具再審理由。（二）原確定判決認抗告人違反規定，然並未指明抗告人所違反之規定，已違背法令。嗣抗告人並發現新證據，即台北縣政府民國八十八年二月二十日八八北府建五字第五九五六一號函，可資證明「公司所在地與實際營業地址不符」並不違法，從而抗告人所為與修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪「不法」之構成要件亦不相符。（三）原確定判決認定豪成營造有限公司（下稱豪成公司）、新祥記營造有限公司（下稱新祥記公司）、錦源營造有限公司（下稱錦源公司）及良固營造事業有限公司（下稱良固公司）未在設籍地營業，係以證人游麗玉、張翠玉、楊勤、郭俊廷、吳森源於調查時所為之證言及第一審法院勘驗結果為憑，惟該等證言所指之時點均非指抗告人前往查訪之時點，核與上開認定之事實無證據上之關連性，原確定判決採為不利於抗告人之證據，而為上開認定，有認定事實與所採證據不符之錯誤，另原第一審法院於八十八年二月二十四日勘驗時，將台北縣板橋市○○路○段四六巷六之一號黃國峰專供出租之狹小房間誤認為游麗玉住處，而認該處空間不足供豪成公司、新祥記公司設籍營業云云，實則游麗玉之住處位於同巷四號二樓，面積六四‧四六平方公尺，空間並非狹小。是原確定判決對空間及面積大小已有誤認，況營造公司之大型機器設備不可能置於營業處所，而須另覓地點放置，故不得以公司所在地面積大小決定是否適合公司營業，凡此，足徵原確定判決對事實之認定有重大錯誤。（四）原確定判決認「良固公司請領統一發票後，借牌予其他建築同業使用，並收取發票金額百分之三或四之借牌費，總計開立不實統一發票二億五千一百八十五萬三千九百六十三元，共收取借牌費約七百餘萬元」，並將之列入量刑參酌之一切情狀中。然嗣經抗告人發現良固公司開立不實統一發票係自八十二至八十五年間，其中抗告人任內僅於八十四年八、九月核准良固公司請領統一發票，旋即調職他任，而該期間良固公司開立之統一發票，均與原確定判決所認定之不實統一發票無關，有良固公司八十四年七至八、九至十、十一至十二月份之營業人銷售額稅額申報書影本、九至十二月統一發票明細表影本可稽。（五）抗告人於原審聲請調取豪成營造、新祥記、錦源、良固等公司歷年來申報營業稅及營利事業所得稅資料，然原審未予調查，亦未認其調查無必要而以裁定駁回或於原確定判決理由中說明，其判決當然違背法令，並使被告
不能提出該有利之證據。（六）原確定判決認抗告人「循私縱容管區內虛設公司行號存在」，然豪成、新祥記、錦源、良固公司均非虛設行號，營業稅均按期繳納，並無違章欠稅之情形，亦有八九北稅工字第一八四五五七號函影本可按，因依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，聲請再審等語。原裁定以聲請再審意旨所指第一至三項及第五項，乃原判決有無違背法令之問題，尚非得據以聲請再審，至其餘聲請意旨所指，原裁定已說明原判決係認定抗告人除良固公司外，並使豪成公司、新祥記公司、錦源公司獲得不在設籍處營業仍得請領統一發票使用之利益，此部分仍無礙抗告人圖利罪之成立，亦不足影響原判決之認定，原判決經核尚無違誤。因認抗告人聲請再審為無理由，裁定予以駁回，經核於法尚無違誤。抗告人所舉憲法第十九條、營業稅法第一條及第三十二條，既為法令之適用問題，並非本案有關之新證據，其餘抗告意旨徒憑己意，猶執陳詞，任意指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日
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