最高法院刑事判決 九十年度台上字第二五九二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十二
日第二審判決（八十九年度上訴字第三九一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察
署八十八年度偵字第一六四五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○之上訴意旨略謂：上訴人持有被查扣之海洛因，係上訴人供自己施用而與葉淑娟合資購買，原判決僅憑葉淑娟有瑕疵之供述，尚無補強證據，即推測上訴人有販賣海洛因之犯行，自為證據法則所不許；上訴人在警局調查時，初曾否認有販賣海洛因予葉淑娟，却不為偵辦之員警記載於筆錄，業經上訴人服役部隊之運輸汽車官蔡長春於第一審審理時供證屬實，原判決對此未予論列，自屬判決理由不備，且警局調查筆錄採一問一答之方式，於法亦有未合；原審固查明上訴人曾於民國八十八年六月二十六日前往三軍總醫院看病診療，但當天皆由江智仁中士全程陪同，請求鈞院傳喚新證人江智仁到庭可資佐證，且上訴人與葉淑娟曾係同居之男女朋友關係，上訴人可提出新事證證明之；原判決認定上訴人於八十八年七月五日上午三時許携海洛因前往葉淑娟住處準備交易時為警當場查獲而未遂，但何以成立「未遂」﹖又認定八十八年六月底及同年七月四日先後以每小包新台幣（下同）二千元價格轉售葉淑娟各一包，所謂「轉售」，究何所指﹖上訴人所為與葉淑娟合資向他人購買海洛因供自己施用之辯解，何以不足採信﹖上訴人是否有所得利﹖原判決皆未予以說明，亦有判決理由不備之違法云云。惟查原判決係依憑上訴人在警局調查時之自白，證人葉淑娟於警局詢問及檢察官偵查中一致之供述，經警查扣上訴人持有之海洛因二小包，卷附之法務部調查局鑑驗函、三軍總醫院急診護理評估表影本等證據，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人否認販賣，所為與葉淑娟合資向他人購買海洛因供自己施用，伊要拿海洛因去給葉淑娟即遭警方查獲，係遭葉淑娟故意陷害，當時伊在軍中服役，無法外出販賣海洛因予葉淑娟之辯解，認係卸責之詞，無足採信，亦依調查所得之證據資料，於理由欄內詳加指駁，並說明上訴人係基於牟利之意思而販賣海洛因之理由。因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（海洛因）累犯罪刑（處有期徒刑九年六月）。是原判決並非僅憑葉淑娟不利於上訴人之供述即認定上訴人之犯行，從形式上觀察，尚與證據法則無違。且對上訴人否認販賣犯行所為之辯解，及如何認定其基於營利之意思而販賣，皆已詳述其理由，並無上訴意旨所謂判決理由不備之違法情事。又證人蔡長春於第一審八十八年十二月三十一日調查時，僅供證：「在警局我有問被告是否有作此事，被告說沒有，可是筆錄上他有承認，被告就說他沒有辦法，也沒有說他是被逼的」，並未證明上訴人在警局調查之自白有何違背上訴人自由意思之任意性法則
情形存在，自不足為有利於上訴人之認定。而詢問或訊問被告，如被告有辯明時，依刑事訴訟法第九十六條之規定，始應命就其始末連續供述。上訴人於警局調查時，雖採一問一答方式，但上訴人既已自白不諱，則警局此部分之調查程序，於法自無違誤。再原判決於事實欄內記載上訴人將販入之海洛因轉售葉淑娟，自係指上訴人意圖營利，基於販賣之概括犯意，向不詳年籍之「林耀堂」販入海洛因後，再分裝成小包裝轉售葉淑娟，從中牟取差價之利益而言。另八十八年七月五日上午三時許最後一次被警查獲，雖係由葉淑娟向上訴人偽稱欲購買海洛因而實際無購買之真意，然上訴人則有販賣之故意，且已依約携帶海洛因前往，顯已著手實施販賣行為，惟因葉淑娟虛與購買，意在協助警方辦案，事實上未能完成買賣行為，原判決因而就此部分僅論上訴人販賣未遂罪，自無不合。上開上訴意旨所指摘部分，原判決雖未特加說明，但對判決本旨顯不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，皆不得執為適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另主張其與葉淑娟曾係同居男女朋友關係之新事實，並提出新證據，舉新證人江智仁請求本院傳喚調查，惟本院為法律審，依刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段規定，應以第二審判決所確認之事實為基礎，再依據卷內訴訟資料，判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴，殊不足以辨明原判決已具備違背法令而得上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日