最高法院刑事判決 九十年度台上字第二四九一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，檢察官就偽造文書部分不服台灣
高等法院高雄分院中華民國九十年一月十七日第二審判決（八十九年度上重訴字第二
六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第八一二一、八一二六號
），提起上訴；販毒部分依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾因走私槍械案件，經判處無期徒刑確定，執行至民國八十五年一月二十九日假釋出獄，嗣又涉犯詐欺罪嫌，經通緝在案，仍不知悔改。㈠、明知出入國境，應向內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局）申請許可，惟因詐欺案件通緝中，無法申請入出境，竟基於概括之犯意，於八十七年十月間及八十七年十二月間，前後二次以搭乘不詳姓名之人所有漁船偷渡之方式，未經許可，出境至大陸地區，復均於數日後再以同一方式，前後二次未經許可，入境至台灣地區國境內。又於八十八年三月七日，持其於八十八年二月間在高雄市某處，以新台幣（下同）五萬元購得，由某不詳姓名年籍綽號「大俠」者偽造之蘇政男（身分證字號Ｚ000000000號）護照及身分證各一張，並偽造「蘇政男」之署名一個於普通護照入出境許可申請書，填上蘇政男之年籍資料，偽造入出境許可申請書後，一併行使提出供相關單位查驗，自高雄國際機場前往澳門，再轉往大陸廈門地區，致生損害於蘇政男及入出境管理局關於旅客之管理暨戶政機關關於戶籍登記之正確性。嗣又於八十八年三月以後之某日，再以漁船偷渡之方式，未經許可，入境至台灣地區，同年十月中旬又未經許可，出境至大陸地區廈門。㈡、基於概括之犯意，於上開八十七年十月間，自大陸搭乘不詳船名漁船返台入境時，並隨身攜帶具殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）及美國ＧＲＥＮＤＥＬ廠製０‧３８吋半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）各一枝及制式口徑９ｍｍ半自動手槍子彈十顆（嗣經鑑驗試射一顆），以為海上防身之用，嗣自林邊鄉水利村海邊上岸，私運該管制物品進口，並未經許可，運輸上開槍、彈進入台灣地區，埋置於屏東縣林邊鄉○○路八四九之三號對面漁池旁蓮霧樹下。復於八十七年十二月初入境時，以同一方法，攜帶亦具殺傷力之貝瑞塔制式九二手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑９ｍｍ半自動手槍子彈十五顆（嗣經鑑驗試射二顆），自屏東縣枋山鄉海岸進入台灣地區，並於同年月七日，在高雄市○○○路皇統大飯店內，將之出借予劉子逸（劉子逸於八十七年十二月十七日為台北市政府警察局少年隊查獲，並扣得上開槍、彈）。㈢、八十八年十一月十日在大陸廈門地區，另行起意，意圖營利，以五百萬元之價格，向綽號「小陳」之不詳姓名大陸籍成年男子，意圖販賣而販入四十塊之第一級毒品海洛因（每塊重三百七十五公克），並受該綽號「小陳」之男子所託，基於共同之犯意，代為運送四十塊海洛因，擬輸入台灣地區販售圖利。隨於同年十一月十五日僱請大陸籍不詳船名漁船，載運毒品返台，惟因出海後船體漏水折返大陸，致未能成功。迨同年十二月八日中午，將七十
九塊海洛因（另一塊海洛因因破損，已於大陸地區分部分散贈予他人）、散裝海洛因十公克（毛重）及第二級毒品安非他命七十三點七五公克（驗前毛重）分裝於二只手提袋內，再僱請大陸不詳船名之漁船，載運其所有之玻璃纖維製小艇一艘（係八十八年十月底在廣東省汕尾市購入）及衛星定位儀一組，並夥同不知手提袋內藏放毒品之張世明（曾犯業務過失傷害罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑七月確定，因潛逃大陸未到案執行，而經台灣高雄地方法院檢察署於八十六年三月三十一日通緝，另行審結），本於逃避入出境許可之犯意聯絡，共乘上開漁船自大陸廈門地區出海，於同年十二月九日抵達屏東縣鵝鑾鼻二十海浬外海域停留，惟因風浪過大無法搶灘，而於原處逗留。至同年月十一日傍晚，甲○○見海面風力較小，乃由大陸漁船卸下前揭小艇，載運毒品，喬裝漁民作業，接近台灣沿岸，並以電話聯絡其弟王水松準備接應（王水松部分另案偵查中）。同年月十二日凌晨四、五時許，甲○○自枋山鄉獅子頭休閒區停機坪旁海邊上岸，登岸後由甲○○提上揭裝有毒品之手提袋，與張世明共乘王水松所駕駛由許晉境名義租得之ＶＮ－六二六九號自用小客車前往台南縣永康市○○○路九十五巷九之七號五樓住處藏匿。同日上午十時許，經警查獲，並扣得甲○○所持有之原判決附表二所示之毒品及行動電話四支、衛星定位儀一組、玻璃纖維小艇一艘。復於八十九年一月二十八日經高雄市政府警察局刑警大隊借提甲○○，取出奧地利及美制九○手槍各一枝及子彈十發等情。係以上開事實，迭據被告甲○○於警訊、偵查中及一、二審審理時坦承不諱，核與張世明、劉子逸、王水松、許晉境所述情節相符。而被告所持之上開槍、彈，經鑑驗結果，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年十二月二十四日刑鑑字第九八九六八號及八十九年二月十五日刑鑑字第一六四三七號鑑驗通知書各一紙附卷足稽。另扣案之原判決附表二第一級毒品海洛因，經鑑驗結果確係海洛因；第二級毒品安非他命，經鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，復有同上刑事警察局八十九年五月五日刑鑑字第一六八八一號鑑驗通知書及高雄醫學院附設中和紀念醫院八十九年四月十八日第Ｈ0000000號檢驗報告單各一份；暨蘇政男入出境資料、普通護照入出境許可申請書、照片等在卷可證。為其所憑證據及認定理由。是以被告之犯行，堪以認定。核被告甲○○未經許可，出入國境之行為，係犯國家安全法第六條第一項之未經許可入出境罪，其於八十八年十二月十二日與張世明共同未經許可入境，有犯意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告偽造蘇政男名義之入出境許可申請書後進而行使之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其偽造蘇政男署名之署押一個為偽造私文書之一部，不另論罪，被告偽造私文書（入出境許可申請書）後進而行使，其偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告行使偽造之護照、國民身分證之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪。而槍、彈均係管制物品項目及其數額甲類之管制進出口之物品，被告走私並運輸改造手槍、制式手槍及子彈之行為，係犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口罪，以及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可，運輸手槍罪、第十一條第一項之未經許可，運輸可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第十二條第一項之未經許可，運輸子彈罪，被告出借制式手槍及子彈予劉子逸行為，係犯同條例第七條第二項之未經許可，出借手槍罪、第十二條第二項之未經許可，出借子彈罪。被告意圖營利販賣販入，進而走私並運輸毒品海洛因之行為，以及走私並運輸毒品安非他命之行為，因毒品係
管制物品項目及其數額甲類之管制進出口物品，係犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口罪，毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，販賣第一級毒品罪，第四條第二項之運輸第二級毒品罪。被告就運輸毒品入境，涉犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪間與小陳之人有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告因一塊海洛因破損，將之分散贈予他人之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告前後多次未經許可出境、入境，前後二次走私手槍、子彈，前後多次將海洛因贈與他人，均時間緊接，所犯罪名同一，顯係各基於概括之犯意，反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪。被告持有手槍、改造手槍之低度行為，均為高度之運輸手槍、運輸可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為所吸收，不另論罪，公訴人認應另構成持有罪，尚有未洽。又公訴人就運輸子彈、出借子彈部分漏未引用起訴法條，就走私槍彈、毒品進口部分，漏未起訴懲治走私條例之走私罪，亦有未洽。公訴人就被告偽造並行使入出境許可申請書，以及於八十八年三月入境、八十八年十月中旬出境之犯行，雖均未起訴，惟此部分與起訴部分分別有想像競合關係及連續關係，均為起訴效力所及，法院自得併予審理。被告所犯行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪二罪，係基於一個行為而同時犯之，應依想像競合犯之規定論以較重之行使偽造私文書罪一罪。被告所犯私運管制物品（槍彈）進口罪、未經許可，運輸手槍罪、未經許可，運輸可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，未經許可，運輸子彈罪，亦均係基於一個行為而同時犯之，應依想像競合犯之規定從其較重之未經許可運輸手槍罪。被告所犯未經許可，出借手槍罪，未經許可出借子彈罪，係基於一個行為而同時犯之，應依想像競合犯之規定從其較重之未經許可出借手槍罪。另被告所犯私運管制物品（毒品）罪、運輸第一級毒品罪、運輸第二級毒品罪，亦係基於一個行為而同時犯之，應依想像競合犯之規定從其較重之運輸第一級毒品罪論處。另被告所犯未經許可，入出境罪、行使偽造私文書罪、未經許可，運輸手槍罪、未經許可，出借手槍罪等四罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應從其較重之未經許可，運輸手槍罪論處。被告所犯販賣第一級毒品罪、運輸第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、未經許可入境罪等四罪間，亦有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應從其較重之販賣第一級毒品罪論處。被告前後所犯未經許可運輸手槍罪與販賣第一級毒品罪二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。因而撤銷第一審科刑判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第二項、第十一條第一項、第十二條第一項、第二項，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十八條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項，國家安全法第六條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十二條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十七條第一項、第二百十九條、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第四款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，審酌被告曾因走私槍械，經判處無期徒刑在案，甫於假釋期間，竟再行運輸槍械、子彈及毒品海洛因、安非他命入境，且海洛因重量高達二十九公斤餘，危害社會治安及國民身心甚鉅，本應從重量刑，惟參酌被告年近五旬，且事後亦有悛悔之心，坦白承認，態度良好暨其他一切情狀，分別論處被告有期徒刑十二年，併科罰金新台幣三百萬元，並諭知易服勞役之折算標準；及無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，扣案如原判決附表一－四所示物品均宣告沒收，其中附表二所示之物併銷燬。經核於法並無違
誤。檢察官上訴意旨略稱：被告行使偽造護照之時間為八十八年間，當時之護照條例尚未修正，原判決適用刑法第二百十六條、第二百十二條規定處斷，雖非無見，惟審判時，護照條例已於八十九年五月十七日修正公布，被告行使偽造護照，係犯該條例第二十三條第二項之罪（按係第二十四條第二項之誤），法律既已變更，原審未依刑法第二條第一項規定比較何者較有利於被告，並於理由內說明，當然違背法令云云。查護照條例於八十九年五月十七日修正公布前，並無處罰行使偽造護照之明文，而原判決係依牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十二條，從一重之行使偽造私文書罪處斷，雖未依刑法第二條第一項規定比較適用，於理由內說明，稍有欠洽，但比較結果，既仍應適用有利被告之刑法處斷，其未比較適用，與判決本旨並無影響，不足構成撤銷之原因。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚難認為有理由，應予駁回。至販毒部分視為被告已提起上訴，惟未據表明不服之理由，應認其上訴為無理由，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日