最高法院刑事判決 九十年度台上字第二四五八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月二十九日第二
審判決（八十七年度上訴字第五○九○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
六年度偵字第二三○七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十六年七月初起，在台北市○○路○號經營應召站，容留良家婦女與他人姦淫或為猥褻之行為。並以每月新台幣（下同）四萬五千元，僱請有犯意聯絡之顧○松（業經判刑確定）為現場負責人，負責招呼客人及為客人安排小姐。姦淫、猥褻一次分別為二千八百元及一千八百元，由上訴人從中抽取一千元，並以之為常業。嗣於同年十月八日為警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯關係，改判仍論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠本件第一審判決包含上訴人與共同被告顧○松二部分，因顧○松未上訴而告確定，原判決事實欄亦載述顧○松部分業經第一審判刑確定。乃原判決主文竟宣示將第一審判決併同顧○松部分全部撤銷，自難認適法。㈡卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院自應踐行該項程序，使被告瞭解該等證據書類之內容及意旨，並為充分之辯論，始得採取該等證據作為判決之基礎，否則即有同法第三百七十九條第十款所規定「應於審判期日調查之證據未予調查」之違法，並違背同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。依原審之審判筆錄記載，該法院訊問上訴人，提示共犯顧○松及證人丁○瑋、劉○、李○蘭、游○○琴、黃○芳、袁○琦、蔡○○女等人之筆錄時，僅為提示而已，並未依上開規定向上訴人宣讀或告以要旨，則其採取顧○松等人之供述資為論罪之證據，即有違誤。㈢當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。上訴人於原審辯稱：伊於八十五年八月間，與顧○松、賴○河在台北巿○○路○號一樓經營「○○理容院」，並無任何色情行為。旋於同年十月間，停止營業，並於八十六年二月間三人拆夥。嗣經伊與顧○松達成協議，將原先理容院隔成各自獨立之兩間房間。一間由顧○松販賣檳榔、香煙，一間由伊與郭○珠合夥開設小吃店。本件警方係於顧○松所獨自經營之處所查獲應召站，與伊無關。並聲請傳訊證人郭○珠、賴○河、黃○芳予以證明（見原審卷第二○、二三、二四頁）。則上訴人所聲請調查之上開事項，與判斷上訴人是否成立本件犯行有所關聯，且非不易調查，或不能調查，為求事實之真確，自應盡能事踐行調查程序，乃原判決逕謂無調查必要，而未傳訊上開證人詳予調查明白，難謂已盡調查能事。㈣上訴人犯罪後，刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日經修正公布，原判決未及比較新
舊法之適用，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
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