臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第731號
原 告 陽明麗緻大廈管理委員會
法定代理人 黃忠亨
訴訟代理人 陳建宏
被 告 大正保全股份有限公司
法定代理人 曾勤傑
訴訟代理人 吳廣鎮
陳意青律師
當事人間請求損害賠償事件，本院民國103 年10月14日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬壹仟零伍拾肆元，及自民國一０三年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣貳拾陸萬壹仟零伍拾肆元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造自民國99年間起陸續簽訂駐衛委託服務契約 ，約定由原告委任被告執行原告大廈之各項管理工作，委任 服務期間自民國99年10月1 日起至102 年9 月30日止，管理 服務費用每月新台幣（下同）13萬元（下稱系爭委任契約） ，系爭委任契約之特別約定條款並約定：被告為原告所為之 財務管理及各種代收款項，如因被告之管理人員疏失造成原 告之損失，應無條件負完全賠償責任。詎原告於102 年8 月 26日發現被告派駐於原告大廈之總幹事謝○○，自99年11月 間起至102 年7 月間止，有陸續侵占挪用所代收原告大廈管 理費之情事，經清查結果，原告共遭謝○○侵占挪用2,14 4,880 元，爰依系爭委任契約特別約定之法律關係提起本訴 等語。並聲明：被告應給付原告2,144,880 元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告則以：被告派駐於原告大廈之總幹事謝○○雖有陸續侵 占挪用所代收原告大廈管理費情事，但金額只有521,054 元 ，並非原告主張之2,144,880 元，原告就超過521,054 元以 外之其他金額，並未提出確實之證據以實其說，被告否認之 。又原告尚積欠被告102 年8 月及9 月之管理服務費用共26 萬元未給付，被告得以此26萬元與原告請求之上開金額扺銷 等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
（一）兩造自民國99年間起陸續簽訂駐衛委託服務契約，約定由 原告委任被告執行原告大廈之各項管理工作，委任服務期 間自99年10月1 日起至102 年9 月30日止。並有兩造簽訂 之駐衛委託服務契約在卷可稽（卷第8 頁）。
（二）系爭委任契約之特別約定條款約定：「舉凡有關財務管理 及各種代收款項，因乙方（即被告，下同）管理人員疏失 造成本社區之損失，應無條件負完全賠償責任，並於發生 之日起計算一星期內賠償完畢，甲方（即原告，下同）可 將當月管理服務費先扣除且不受第六條第五項最高賠償上 限之規範，乙方不得異議，甲方得隨時終止契約」。（三）原告尚積欠被告102 年8 月及9 月之管理服務費用共26萬 元未給付。
四、本件爭點：原告所得求償之金額（謝○○所侵占之金額）為 若干？
五、得心證之理由：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按「民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917 號判 例意旨可參。本件原告主張被告之受僱人謝○○侵占金額 為2,144,880 元，除其中之521,054 元為被告自認，原告 無庸舉證以外，就其餘超過521,054 元以外之金額，為被 告所否認，原告自應就謝○○確有侵占其餘金額之事實負 舉證證明屬實之責任。惟查：㈠原告雖主張其遭侵占之受 損金額應以：「應收管理費－實存管理費（依板信商業銀 行陽明分行對帳單為憑）－各項優惠費用（住戶大會優惠 ）－欠繳管理費（依被告派駐人員所編製）＝短少金額新 台幣（下同）2,144,880 元」之方式計算，並提出「陽明 麗緻大廈管理費短收表」、「陽明麗緻大廈管理委員會之 板信商業銀行陽明分行00000000000000帳戶交易明細表」 為證（卷第22-35 頁、92-98 頁）。惟查，原告大廈收取 「應收之管理費」後，因原告大廈之住戶高達158 戶，大 廈之各項支出繁多，隨時可能因原告大廈當時各項支出所 需而以當時收取之金額以現金支應各項費用之後，再將其 餘之結存金額存入銀行，故「應收管理費－實存管理費」 之計算方式，並不足以認定及證明二者間之差額，即為謝 ○○所侵占之金額。㈡謝○○於臺灣高雄地方法院檢察署
（下稱高雄地檢署）103 年度調偵字第1055號侵占案件偵 查中，亦陳稱其所侵占之金額只有521,054 元，並非原告 主張之2,144,880 元（見102 年度他字第7351號卷第59、 65頁）。另經檢察官命原告提出原告實際住戶所繳交管理 費收據與謝○○所交付原告變造後之管理費收據核對後， 足以證明認定謝○○所侵占之金額亦只有521,054 元，有 高雄地檢署103 年度調偵字第1055號緩起訴處分書（卷第 122 頁）及該卷內之謝侑廷「挪用公款明細表、管理服務 中心代收費用收據、偽造代收費用收據」在卷可稽（見上 開偵查卷外放挪用公款明細表卷宗）。㈢而除此上開收據 外，原告自承無法提出其他之住戶所實際所繳交管理費收 據與謝○○變造之管理費收據，而未提出其他確實之證據 以實其說。則依前揭舉證責任規定之說明，原告既未能舉 證以實其說，原告此部分主張，即不足採信，而應駁回原 告此部分之請求。故原告主張之金額只於其中被告自認之 521,054 元部分，足認屬實，應予准許，就其餘超過 521,054 元以外之金額，則不足以認定屬實，不應准許。（二）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第 334 條第1 項前段定有明文。原告尚積欠被告102 年8 月 及9 月之管理服務費用共26萬元未給付，為兩造所不爭執 ，自足認屬實，被告抗辯得以此26萬元與原告請求之上開 金額扺銷，即屬有據，則以此26萬元與原告所得請求之52 1,054 元互相扺銷後，原告所得請求之金額應為261,054 元。
六、綜上所述，本件原告所得向被告請求之金額為261,054 元， 及自起訴狀送達被告翌日之103 年1 月28日起，至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許； 至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決主文第1 項就原告勝訴部份所命被告給付之金額未逾 500,000 元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定 ，依職權宣告假執行，又被告就此部份陳明願供擔保，聲請 宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併 予宣告之。
八、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗 辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 蘇千雅
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