臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1473號
原 告 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 詹貯麟
蔡丞耿
被 告 林依霖
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上開當事人間清償債務事件，本院於103 年10月15日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人鄭景裕積欠伊新台幣（下同）32,169,341 元，被告將所有高雄市○○區○○段○0000號土地及其上建 物，設定擔保債權總金額71萬元之抵押權予鄭景裕，以擔保 其對鄭景裕於民國97年11月25日之金錢消費借貸，鄭景裕於 清償日到期後，未積極取得執行名義聲請執行，怠於行使權 利，妨礙伊債權之實現，依消費借貸法律關係及民法第242 條規定，代位行使鄭景裕對被告之消費借貸款返還請求權。 並聲明：被告應向鄭景裕給付71萬元及自98年1 月9 日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並由原告代位受領 。
二、被告抗辯：伊與鄭景裕無消費借貸關係，上開不動產之所以 設定抵押權予鄭景裕，乃因伊祖母林鄭冷於97年10月2 日， 向鄭景裕購買上開不動產，以伊為登記名義人，除陸續給付 部分價金外，並約定由林鄭冷代償鄭景裕積欠陽信銀行之貸 款859,094 元，林鄭冷先清償149,000 元，餘711,000 元未 償還，乃將上開不動產設定抵押權予鄭景裕，以擔保其餘貸 款之代償，林鄭冷已代償完畢。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造之不爭執事項：
㈠鄭景裕積欠原告32,169,341元未清償（並有分配表、債權憑 證各1 份附卷可稽【詳本院卷第4 至6 頁】，並有臺北地院 97年度票字第18050 號本票裁定卷【影印卷，置於卷外】） 在卷可考。
㈡高雄市○○區○○段○0000號土地應有部分30/10,000 ，及 坐落其上同段第3399號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○ 路00000 號6 樓，共有部分：岡山段第3417號，應有部分27 /10,000 ，下稱系爭房地），以97年12月3 日買賣為原因，
於同年12月18日登記為被告所有（並有土地及建物登記謄本 、異動索引附卷可按，詳本院卷第8 至9 頁、第74至76頁） 。
㈢登記形式上，被告於97年12月18日，將系爭房地設定擔保債 權總金額71萬元之抵押權予鄭景裕，以擔保其對鄭景裕於97 年11月25日之金錢消費借貸（下稱系爭抵押權，並有土地及 建物登記謄本、異動索引附卷可按，詳本院卷第8 至9 頁、 第74至76頁）。
㈣鄭景裕於96年6 月7 日，將系爭房地設定108 萬元之最高限 額抵押權予陽信商業銀行股份有限公司，供本身債務之擔保 （並有土地及建物登記謄本附卷可憑，詳本院卷第8 至9 頁 ）。
四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於鄭景裕對被告有無消費借貸款返還請求權： 被告就其上開系爭房地買賣、約定代償及償還事實之所辯， 已提出不動產買賣契約書1 份、匯款回條15張、貸款繳息收 據13張為證，並聲請傳喚辦理買賣、移轉所有權、設定抵押 權之代書陳惠華，且聲請函查鄭景裕貸款償還情形，經查， 依被告提出之不動產買賣契約書所示，系爭房地之買受人為 林鄭冷，另依第2 條約定，買賣價款為120 萬元，契約成立 時付10萬元，買方貸款核准後付第2 期款20萬元，尾款90萬 元於貸款核准、過戶完成時，1 次付清償還賣方銀行貸款餘 額，但契約書最後1 頁，買賣雙方簽名欄上方，以手寫方式 記載略以：買方於10月21日匯款215,000 元入玉山銀行內埔 分行李立雲帳戶（內含陳惠華代收之定金100,000 元），尾 款985,000 元雙方同意於10月21日…付款方式另再約定等語 ，另於該記載上方即原印刷繕打文字框架外，另手寫記載略 以：雙方同意於97年11月25日（即系爭抵押權所擔保金錢消 費借貸之日期）先行交屋，買方指定登記名義人為被告，並 同意於過戶完成時設定他項（指他項權利抵押權）於鄭景裕 ，買方於97年11月25日交接鄭景裕之陽信建國分行貸款餘額 859,054 元，並於每月15日如期繳本息等語，其後再記載略 以：97年10月28日買方支付現金125,000 元…等語，而依證 人陳惠華證稱略以：該不動產買賣契約書確為系爭房地買賣 之私契，買賣總價約定為120 萬元，賣方拿買賣價金清償貸 款，本來打算分3 期付款完畢，因為買方貸款不足，協議改 用類似分期付款方式，由買方承接鄭景裕陽信銀行貸款，並 設定二胎抵押權，賣方貸款餘額859,054 元部分，買方當天 匯了149,000 元，金額剩下71萬元等語，有不動產買賣契約 書、筆錄附卷可稽（詳本院卷第24至27頁、第120 至122 頁
），並有證人陳惠華提出之149,000 元匯款回條附卷可按（ 詳本院卷第127 頁），而證人與兩造並無深交，僅因承辦本 件代書業務，接觸本件買賣之過程，衡情並無偏袒兩造任一 方之必要，且其所證，與不動產買賣契約書所記載及匯款回 條所示大致相符，再參酌依高雄市政府地政局岡山地政事務 所函所檢送之所有權移轉登記、抵押權設定登記之申請文件 所示，系爭房地所有權移轉登記案、抵押權設定登記案之收 件時間均為「97年12月16日上午11時56分」，代理人均為證 人陳惠華（詳本院卷第88至109 頁），顯見證人上開所證非 無所本，所證自堪信為真實，而依上開事證所示，系爭房地 之所以登記於被告名下，確係由林鄭冷買受後所指定，且設 定系爭抵押權予鄭景裕，係因買賣雙方約定以代償貸款方式 給付價金，因而設定該抵押權為代償之擔保，並非在買賣之 外被告另有消費借貸之事實，另依陽信銀行建國分行函及檢 附之放款明細所示，鄭景裕系爭房地之貸款業已於100 年9 月1 日清償完畢（詳本院卷第60至63頁），則系爭抵押權所 擔保之債權業已因清償而不存在之事實，亦可認定，從而本 件非僅系爭抵押權所擔保者非消費借貸債務，而係代償債務 ，且該代償債務亦已清償完畢，則鄭景裕對被告非僅無消費 借貸款返還請求，亦無代償貸款請求權之事實，應可認定， 原告主張鄭景裕對被告仍有71萬元之消費借貸返還請求權， 與事實不符，自無可採。
㈡關於鄭景裕有無怠於行使權利及原告得否代位行使、受領： 鄭景裕對被告既無消費借貸款返還請求權，亦無代償貸款請 求權，且無證據顯示另有何債權請求權，當無怠於行使權利 之情形，則原告主張鄭景裕對被告有債權且怠於行使該債權 之權利，且因鄭景裕怠於行使該債權之請求權，其得代位行 使鄭景裕對被告之債權請求權，自與事實不符，同無可採。五、綜上所述，鄭景裕對被告並無消費借貸款返還請求權或其他 債權請求權，自無怠於行使權利之情形，原告依消費借貸法 律關係及民法第242 條規定，主張得代位行使鄭景裕對被告 之消費借貸款返還請求權，並訴請被告應向鄭景裕給付71萬 元及法定遲延利息，而由其代位受領，於法尚無所據，應予 駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事第四庭 法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 周麗珍
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