臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第79號
上 訴 人 林信雄
訴訟代理人 羅庭章律師
複 代理人 吳佩純
被 上訴人 李金旦
訴訟代理人 林美華
被 上訴人 李金瑞
李福金
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國102 年12月10
日本院岡山簡易庭102 年度岡簡字第222 號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之追加，本院於民國103 年10月1 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人應將被上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號五二之一⑸、面積三八平方公尺之ＲＣ建物拆除，並將上開土地返還被上訴人。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但第255 條第1 項第2 款請求之基礎事實同一者，不在此限 ，民事訴訟法第446 條第1 項但書定有明文。而依同法第43 6 條之1 第3 項規定，此於簡易訴訟程序之二審程序亦準用 之。又所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴 與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活 上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審 理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待 於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高 法院90年度台上字第16號判決意旨參照）。查被上訴人於原 審請求上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地 （下稱系爭土地）上，如附圖所示編號52-1⑴、52-1⑵、52 -1⑶、52-1⑷之地上物拆除，將上開土地及如附圖所示編號 52-1⑹之空地返還予被上訴人，嗣上訴本院後，被上訴人追 加請求拆除如附圖所示編號52-1⑸之RC建物，並返還該部分 土地（見本院卷第38頁），上訴人雖不同意，惟該追加之訴 與原訴均係就上訴人是否無權占有系爭土地為爭執，爭點具 有共同性，證據資料得為相互利用，應認二者請求之基礎事 實同一，該訴之追加為法之所許。至上訴人援引最高法院22 年上字第3579號判例，主張被上訴人於原審已獲全部勝訴判
決，本無上訴權利，亦無附帶上訴之問題，就第二審為訴之 變更或追加，應以有上訴權人始得為之，被上訴人追加訴之 聲明，顯然於法有違云云，惟上訴人所援引之上開判例，係 指在第一審受勝訴判決之當事人，不得提起上訴，與原審之 原告於第二審為訴之追加，誠屬二事，不得比附援引，又「 第一審之原告於第二審程序為訴之追加，如屬於民事訴訟法 第256 條（現為第255 條）第2 款至第4 款之情形，依同法 第443 條（現為第446 條）第1 項但書之規定，即非法所不 許，不因其於第二審為上訴人或被上訴人而有差異，若其追 加之程序合法，法院自應就追加之新訴有無理由，與為上訴 標的之原訴合併或分別予以裁判」，最高法院50年台上字第 2557號判例參照，本件被上訴人為第一審之原告，於第二審 程序為訴之追加，核屬民事訴訟法第255 條第1 項第2 款請 求之基礎事實同一，已如前述，依同法第446 條第1 項但書 規定，即非法所不許，不因其於第二審為上訴人或被上訴人 而有差異，上訴人此部分主張，洵屬無據。
二、被上訴人起訴主張：系爭土地為上訴人共有，遭上訴人無權 占用如附圖所示編號52-1⑴、52-1⑵、52-1⑶、52-1⑷、52 -1⑹部分，並於系爭土地上種植經濟作物、鑿井及搭建鐵皮 建物、磚造建物使用，妨害被上訴人所有權權利之行使，爰 依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除地上物，並將 占用部分土地返還被上訴人。於原審聲明：上訴人應將系爭 土地上如附圖所示編號52-1⑴面積2 ㎡之水井、編號52-1⑵ 面積193 ㎡之果園、編號52-1⑶面積13㎡之磚造建物及編號 52-1⑷面積66㎡之鐵皮建物拆除，將上開土地及如附圖所示 編號52-1⑹面積19㎡之空地返還予被上訴人。三、上訴人則以：於民國60年間，因軍方所需道路直接貫穿系爭 土地，影響系爭土地耕作及利用，系爭土地之原所有人李鎮 霖，遂與鄰地即現為上訴人所有之同段52地號土地（下稱上 訴人土地）之原所有人林明趁簽訂調解書（下稱系爭調解書 ），由林明趁提供上訴人土地之一部分供軍方通行，李鎮霖 則同意林明趁占有使用系爭土地，雙方約定換地使用，相當 於互為租賃契約之約定，並約定李鎮霖如欲出售系爭土地， 林明趁享有優先承購權。依雙方約定，林明趁占用系爭土地 之部分，李鎮霖同意維持現狀，暫不追及，俟軍方還地為止 ，即以軍方返還上訴人土地為租賃契約終止之停止條件，惟 迄今軍方未返還上訴人土地，且該部分土地已成既成道路， 條件已無法成就，應類推適用不定期租賃，依民法第425 條 第1 項規定，被上訴人縱受讓系爭土地所有權，該租賃契約 對被上訴人仍繼續存在。系爭土地係被上訴人向原所有權人
李鎮霖及李鎮源之繼承人李鈞津與李淑玉所承購，依後手權 利不得優於前手之原則，上訴人得以可對抗被上訴人前手之 事由或得主張之權利，對抗被上訴人或向被上訴人主張權利 ，上訴人非無權占用系爭土地。又依土地法第104 條規定， 基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，出賣人未 通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約，其契約不得對 抗優先購買權人即林明趁或林明趁之繼受人即上訴人，被上 訴人與李鎮霖或李鎮霖之繼承人間買賣系爭土地之行為，對 上訴人不生效力。另上訴人所興建樓房如經拆除越界部分， 將難以修復，且造成上訴人無屋可居，屬難以回復之重大損 害，對社會經濟及秩序有害無益，依民法第796 條之1 規定 ，上訴人願以相當之價額購買越界之土地等語為辯。於原審 聲明：請求駁回被上訴人之訴。
四、原審審理結果，為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服原 審判決，提起本件上訴，除援引原審陳述及主張外，另於本 院補陳：上訴人僅係就附圖編號52-1⑷之土造建物原地翻修 重建為鐵皮建物，其餘地上物均屬年代久遠，並非新建，上 訴人占有系爭土地範圍與系爭調解書所載李鎮霖同意林明趁 占有範圍一致，系爭土地雖原為李鎮霖與李鎮源共有，然林 明趁與李鎮霖間之系爭調解書從未遭李鎮源否定或排除，且 系爭調解書對李鎮源有利，可認李鎮霖簽訂系爭調解書時已 獲李鎮源授權，縱未授權亦有默示同意，雙方應有租賃關係 ，縱無租賃關係，亦有使用借貸關係，系爭土地由李鈞津及 李淑玉繼承後，被上訴人再向李鈞津、李淑玉購買系爭土地 ，依民法第1148條規定，李鈞津、李淑玉應概括承受李鎮霖 、李鎮源之權利義務，而依修正前民法第425 條、民法債編 施行法第1 條規定，被上訴人應承受前手租賃關係，或依公 示原則，被上訴人應承受前手使用借貸關係，又本件亦得類 推適用民法第425 條之1 規定，上訴人並非無權占有。復依 土地法第104 條規定，並未明文排除農地適用，且林明趁與 李鎮霖交換土地使用時，已有建物存在，解釋上應可類推適 用土地法第104 條，又依民法第460 條之1 規定，上訴人對 系爭土地應有優先購買權。另附圖編號52-1⑴之水井，為兩 造耕地所需唯一灌溉水源，該水井如遭拆除移平，將使兩造 無水可供灌溉，顯有違公共利益及當事人利益，與附圖編號 52-1⑸之RC建物，均有民法第796 條之1 規定之適用等語。 於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並追加聲明：上訴人應 將系爭土地上如附圖所示編號52-1⑸、面積38㎡之RC建物拆 除，並將上開土地返還被上訴人。上訴人就被上訴人追加之
訴，則答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第115 頁）：（一）系爭土地原為李鎮源與李鎮霖共有，應有部分各1/2 ，嗣 由訴外人李淑玉繼承李鎮源之應有部分，訴外人李鈞津繼 承李鎮霖之應有部分，李淑玉、李鈞津再將其應有部分出 賣予被上訴人，於96年11月8 日移轉所有權登記完成。（二）系爭土地上如附圖所示編號52-1⑴面積2 ㎡之水井、編號 52-1⑵面積193 ㎡之果園、編號52-1⑶面積13㎡之磚造建 物、編號52-1⑷面積66㎡之鐵皮建物、編號52-1⑸面積38 ㎡之RC建物，均為上訴人所有，編號52-1⑹面積19㎡之空 地為上訴人使用。
（三）李鎮霖與上訴人父親林明趁於60年5 月31日訂有系爭調解 書。
（四）如附圖所示編號52-1⑸之RC建物非屬違建，建造時間為85 年間，建築所坐落地號為同段52地號；如附圖所示編號52 -1⑶之磚造建物則屬違建，建造時間為44年間。（五）李鎮霖、李鎮源有提供52-1地號土地供軍方使用。六、本件之爭點：㈠上訴人主張適用民法第425 條及類推適用民 法第425 條之1 不定期租賃契約之法律關係，有無理由？㈡ 上訴人主張有使用借貸之法律關係，有無理由？㈢上訴人主 張適用民法第796 條之1 規定，有無理由？㈣上訴人主張類 推適用土地法第104 條規定及民法第460 條之1 之優先購買 權，有無理由？㈤被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示編號 52-1⑴⑵⑶⑷⑸之地上物，及返還上開土地及編號52-1⑹之 空地，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）上訴人主張適用民法第425 條及類推適用民法第425 條之 1 不定期租賃契約之法律關係，有無理由？
⒈按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者 ，不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。又當事人提 出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證 據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其 是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法 院41年台上字第971 號判例參照）。查上訴人主張李鎮霖 與林明趁於60年5 月31日簽訂系爭調解書，業據其提出系 爭調解書為證（見原審卷第32、33頁），被上訴人於本院 言詞辯論期日已就李鎮霖與上訴人父親林明趁於60年5 月 31日訂有系爭調解書乙節不爭執（見本院卷第115 頁）， 堪認系爭調解書為真正。
⒉關於上訴人主張適用民法第425 條規定部分： 按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其
租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，88年4 月21日修正 前之民法第425 條固有明文，然以租賃契約存在為前提， 自屬當然。次按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共 同管理之，98年1 月23日修正前之民法第820 條第1 項定 有明文。又共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法 第820 條第1 項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全 體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人 ，對其他共有人應不生效力（最高法院92年度台上字第17 34號判決意旨參照）。經查，系爭調解書雖記載：「關於 湖仔內52號之1 之複丈鑑定圖謄本紅字1 號土地糾紛。本 日地主李鎮霖（稱為甲），佔用人林明趁（稱為乙）雙方 協議決定事項如下：軍營所需道路用地（寬8 尺）本日 實測界限，由雙方共同提供出借軍方，乙方所佔用之地， 甲方同意維持現狀，甲方暫不追及，俟軍方還地為止。 乙方侵佔之地，如甲方出售時，按成交價格優先售與乙方 。‧‧‧」等語（見原審卷第32頁），縱認李鎮霖與林明 趁有約定交互使用土地，衡其性質應屬互為租賃，惟系爭 調解書並未載明李鎮霖同意林明趁維持現狀所使用之系爭 土地範圍為何，且上訴人於本院審理時亦自承附圖所示編 號52-1⑷之鐵皮建物係上訴人事後將土造建物重建為鐵皮 建物（見本院卷第18頁），附圖所示編號52-1⑸之RC建物 係85年間建造（見本院卷第103 頁），則上訴人事後建造 之鐵皮建物及RC建物之範圍，是否即為系爭調解書所載李 鎮霖同意林明趁維持現狀占有使用之範圍，誠有疑義，況 上訴人並未提出任何證據證明李鎮霖簽訂系爭調解書時已 獲李鎮源授權，且上訴人亦未證明李鎮源知悉有系爭調解 書存在，尚難以系爭調解書未遭李鎮源否定或排除，即得 推論李鎮源有授權李鎮霖簽訂系爭調解書，又若李鎮霖已 獲李鎮源授權，李鎮霖自會以代理人身分在系爭調解書之 「甲方」欄位填上李鎮源姓名，卻未以此為之，難認李鎮 霖簽訂系爭調解書時已獲李鎮源授權。至上訴人另主張： 李鎮霖縱未獲李鎮源授權，然目前占有現狀已長達40幾年 ，從未見李鎮源表示反對，亦可推知李鎮源有默示同意云 云，惟知悉並不等同於同意，知悉某項事實而不為反對之 表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項 舉動，依社會觀念，足以推知其有同意之意思者，始足當 之，否則僅能視為單純之沉默（最高法院99年度台上字第 920 號判決意旨參照），縱認李鎮源知悉占用事實並未反 對，惟上訴人並未舉證證明李鎮源有何項舉動足以推知有 同意之意思，則該單純之沉默，不得認係默示同意，難認
李鎮源有默示同意系爭調解書之內容，亦難認雙方有租賃 關係存在，上訴人既無法證明李鎮霖、李鎮源與林明趁間 成立租賃關係，則其主張：李鈞津、李淑玉應繼承李鎮霖 、李鎮源之權利義務，而依修正前民法第425 條、民法債 編施行法第1 條規定，被上訴人應承受前手租賃關係云云 ，洵屬無據。
⒊關於上訴人主張類推適用民法第425 條之1 規定部分： 按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與 相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋 受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租 賃關係，其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第 425 條之1 定有明文。又法律無明文規定，有類推適用其 他規定必要者，應以兩者事務之性質相同，始有類推適用 餘地（最高法院99年度台上字第13號判決意旨參照）。可 知類推適用者，係就法律未規定之事項，比附援引與其性 質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念 以填補法律漏洞之方法，若兩者事務之性質不相同，或非 符合平等原則及社會通念，自無比附援引之餘地。經查， 系爭土地及地上物分屬不同人所有，地上物原為林明趁所 有，系爭土地原為李鎮霖及李鎮源共有，本件顯然與民法 第425 條之1 規定之事務性質不同，且土地受讓人於受讓 時只要有第三人所有之地上物存在，不論有無占有權源， 即須類推適用民法第425 條之1 規定而不得請求拆除地上 物，顯非符合平等原則及社會通念，自無比附援引之餘地 ，上訴人主張類推適用民法第425 條之1 規定，而認兩造 間有租賃關係存在，亦屬無據。
（二）上訴人主張有使用借貸之法律關係，有無理由？ 按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他 方於無償使用後返還其物之契約，民法第467 條定有明文 。又約定交互使用土地，並非無償，不能認為使用借貸； 又未約定移轉土地所有權，亦不能認為互易，衡其性質應 屬互為租賃（最高法院77年度台上字第410 號判決意旨參 照）。經查，系爭調解書雖為真正，縱認李鎮霖與林明趁 有約定交互使用土地，並非無償，不能認係使用借貸，則 上訴人主張兩造間有使用借貸之法律關係，已屬無據，況 系爭調解書並未載明李鎮霖同意林明趁維持現狀所使用之 系爭土地範圍為何，且上訴人未證明李鎮霖簽訂系爭調解 書時已獲李鎮源授權，亦未證明李鎮源有默示同意系爭調 解書之內容，均已如前述，上訴人復未提出其他證據證明
兩造間有使用借貸關係存在，上訴人此部分主張，委不足 採。
（三）上訴人主張適用民法第796 條之1 規定，有無理由？ 按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或 變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或 一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適 用之，民法第796 條之1 定有明文。考其立法目的，乃對 於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更 逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益 造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟 酌公共利益及當事人之利益等情形，免為全部或一部之移 去或變更。經查，上訴人固主張附圖編號52-1⑴之水井， 為兩造耕地唯一灌溉水源，如遭拆除，將使兩造無水可供 灌溉，附圖編號52-1⑸之RC建物，如經拆除越界部分，將 造成上訴人無屋可居，對社會經濟及秩序有害無益，而認 有民法第796 條之1 規定之適用云云，然現今自來水設備 發達，上訴人可藉由裝設自來水管線以達灌溉目的，應認 無保留附圖編號52-1⑴之水井必要，且上訴人於本院審理 時自承：附圖編號52-1⑸之RC建物，係供廚房及部分房間 使用等語（見本院卷第117 頁），則拆除此部分應無使上 訴人無屋可居情形，難認拆除地上物後，對社會經濟及當 事人之利益造成重大損害，上訴人主張適用民法第796 條 之1 規定，亦屬無據。
（四）上訴人主張類推適用土地法第104 條規定及民法第460 條 之1 之優先購買權，有無理由？
按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件 優先購買之權；耕作地出租人出賣或出典耕作地時，承租 人有依同樣條件優先承買或承典之權，土地法第104 條第 1 項前段、民法第460 條之1 分別定有明文。經查，上訴 人無法證明兩造間有租賃關係存在，已如前述，則上訴人 自非系爭土地之承租人，即無類推適用土地法第104 條規 定及民法第460 條之1 之餘地，上訴人此部分主張，亦無 理由。
（五）被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示編號52-1⑴⑵⑶⑷⑸ 之地上物，及返還上開土地及編號52-1⑹之空地，有無理 由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。 又「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原
告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被 告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能 證明，則應認原告之請求為有理由。」最高法院72年度台 上字第1552號判決要旨參照。
⒉經查，系爭土地為被上訴人共有，系爭土地上如附圖所示 編號52-1⑴面積2 ㎡之水井、編號52-1⑵面積193 ㎡之果 園、編號52-1⑶面積13㎡之磚造建物、編號52-1⑷面積66 ㎡之鐵皮建物、編號52-1⑸面積38㎡之RC建物，均為上訴 人所有，編號52-1⑹面積19㎡之空地為上訴人使用等情， 業據被上訴人提出土地登記謄本、現場相片等為證，且為 上訴人所不爭執，並經原審會同地政人員履勘現場屬實， 有勘驗筆錄、現場現片及高雄市政府地政局岡山地政事務 所土地複丈成果圖等附卷可稽，堪信為真實。又上訴人未 能證明兩造間有租賃關係及使用借貸關係存在，且無民法 第796 條之1 規定之適用，亦無土地法第104 條規定及民 法第460 條之1 之優先購買權，均已如前述，則上訴人對 系爭土地並無合法占用權源，被上訴人本於民法第767 條 第1 項規定，請求上訴人拆除如附圖所示編號52-1⑴⑵⑶ ⑷⑸之地上物，及返還上開土地及編號52-1⑹之空地，洵 屬有據。
七、從而，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應 將系爭土地上如附圖所示編號52-1⑴面積2 ㎡之水井、編號 52-1⑵面積193 ㎡之果園、編號52-1⑶面積13㎡之磚造建物 及編號52-1⑷面積66㎡之鐵皮建物拆除，將上開土地及如附 圖所示編號52-1⑹、面積19㎡之空地返還予被上訴人，為有 理由，應予准許。原審判令上訴人應拆除上開地上物及返還 上開土地，並依職權為假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。此 外，被上訴人於二審追加請求上訴人拆除如附圖所示編號52 -1⑸之RC建物，並返還該部分土地，則有理由，應予准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，均核與判決結果 無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依 民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第五庭審判長法 官 張維君
法 官 黃苙荌
法 官 秦慧君
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 黃振祐