臺灣高雄地方法院民事判決 103年度小上字第112號
上 訴 人 統合營造有限公司
法定代理人 黃盈婷
被上訴人 雄振營造有限公司
法定代理人 謝慧盟
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國103 年9 月 2
日本院高雄簡易庭102 年度雄小字第1716號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國97年11月17日以私人用途 為由，向上訴人借款新臺幣（下同）50,000元，上訴人遂應 允並於同日如數交付代理人曾鈺庭收受，惟經上訴人多次催 告被上訴人返還，被上訴人均置之不理，並於101 年5 月22 日辦理解散登記，迄今未完成清算程序，顯有惡意脫產之嫌 ，為此依兩造間消費借貸契約、民法第478 條規定，請求被 上訴人返還借款50,000元等語。並聲明：被上訴人應給付上 訴人50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人確有於97年11月17日收受上訴人交 付之50,000元，然上開款項僅係工程款之預支，並非借款。 緣被上訴人於96年間取得上訴人之同意，以上訴人名義向內 政部營建署南區工程處標得大樹鄉九曲堂2-1 號道路工程（ 即俗稱借牌），工程款依施工進度分期支付，茲因被上訴人 財務周轉困難，遂向上訴人預支工程款50,000元，已於上訴 人應給付予被上訴人之系爭道路工程第9 、10次估驗款中扣 抵完畢，前開預支工程款業已清償，而無債權存在，上訴人 請求返還借款顯無理由等語，並聲明：上訴人之訴駁回。三、原審審理結果認上訴人之主張無理由，判決駁回上訴人之訴 。上訴人不服，提起本件上訴，核其上訴狀所指陳略以： ㈠關於兩造間是否有借貸情形，上訴人既已於原審提出契約及 付款明細表等文書為證據，自屬攻擊方法之一種，然原審對 於此項證據，並未在判決理由項下記載其意見；又被上訴人 以其提出主張由上訴人開立之估驗明細表為返還借款之唯一 證物，但該估驗明細表之結算金額從未發生，上訴人雖多次 於庭訊時說明被上訴人從未就該明細表付款給上訴人並以書 面明確爭執此點，且被上訴人對此並未表示過異議，其中所 列「暫扣志一訴訟款項1/2 1,121,874 元」原審認為此與上
訴人於100 年2 月間所撰之函文中所提及「原提供擔保之現 金110 萬元」相同，惟二筆金額不僅差距2 萬餘元，以該估 驗明細所為之時間為98年3 月，亦相差二年之久，況被上訴 人從未提出確切證據，僅以口頭陳述是因上訴人要求去掉尾 數等語，即認為二筆金額相同，顯是偏聽率斷。原審顯有判 決不備理由之違誤，自屬當然違背法令。
㈡上訴人依民事訴訟法已無須再為舉證，而應由被上訴人負責 舉證金錢已返還之事實，雖被上訴人無法舉證以實其說，原 審卻執意認為被上訴人之主張為真，而認定上訴人舉證不足 ，顯然違背舉證責任分配之規定，且已逾自由心證之範疇， ，違背民事訴訟法第222 條第1 項本文、第3 項之規定，其 適用法律顯有錯誤。
㈢被上訴人主張還款所依據證物即估驗明細表，其中結算金額 不足60餘萬，原審率將99年3 月17日借款25萬元列為工程款 ，就此爭點未經詢問或命雙方闡釋，且無視上訴人書狀之爭 執，即推定被上訴人主張該金額為工程款，基此，原審實已 違背闡明之義務，違反民事訴訟法第199 條第2 項之規定， 自屬違背法令。
四、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為 理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規 或適用不當，或有民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5 款 事由，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436 條之24第 2 項、第436 條之32第2 項準用第468 條及第469 條第1 款 至第5 款分別定有明文。是此所稱「判決違背法令」，並不 包括同法第469 條第6 款「判決不備理由或理由矛盾」之事 由。又當事人提起上訴，如以小額程序之第一審判決有民事 訴訟法第468 條規定之不適用法規或適用法規不當為理由時 ，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項 或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣， 倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號 或其內容；如以民事訴訟法第469 條第1 款至第5 款所列情 形為理由時，其上訴狀或理由狀應揭示合於該條款之事實， 上訴狀或理由狀如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與 上開法條規定不相合時，即難認為已對小額程序之第一審判 決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法 院71年台上字第314 號判例意旨參照）。次按小額訴訟之第 二審判決，如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞 辯論為之，亦為民事訴訟法第436 條之29第2 款所明定。五、經查：
㈠按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474 條第1 項定有明文。次按消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交 付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意 思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付 之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證 明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最 高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。次按法院為 判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證 判斷事實之真偽，民事訴訟法第222 條第1 項定有明文。又 所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則 而言，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門之事所得之特 別經驗均屬之。若由多項證據之證明力推理之結果，可能發 生某項事實者，苟經事實審法院依自由心證判斷，而與情理 無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違。依此可知法 院依調查證據之結果及相關訴訟資料所認定之事實，乃屬於 原審法院自由心證之範疇。
㈡上訴人固指摘原審判決漏未將其提出之攻擊方法及證據在判 決理由項下記載意見，而有漏未斟酌證據及判決不備理由之 違法云云。然此屬原審取捨證據、認定事實等職權行使之事 項，且依民事訴訟法第436 條之18第1 項規定，小額訴訟程 序之判決書得僅記載主文，就當事人有爭執事項，僅於必要 時得加記理由要領而已，是小額事件之上訴程序，尚難認得 以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法 令而據此提起上訴，是上訴人以之提起上訴，顯不合法。 ㈢又原審依據民事訴訟法第277 條所定舉證責任分配原則，參 酌兩造提出之卷附各項證據方法，認被上訴人於原審提出上 訴人於98年3 月19日傳真予被上訴人之收入暨扣款明細表（ 下稱系爭明細表）其中多項內容、金額均屬真實，更與兩造 間參與施工之道路工程相關款項一致，而系爭明細表所列載 之扣款項目眾多，若非上訴人明示，應無法精確得知相關工 程款、費用之詳細金額，而認系爭明細表係立於上訴人立場 所製作，又系爭明細表上載上訴人向營建署承攬大樹鄉九曲 堂2-1 號道路工程估驗款收入應扣除「97.11.17雄振借支50 ,000元」之收入，核與被上訴人主張前收受上訴人交付之50 ,000元僅係工程款之預支，並非借款，而已於上開工程款中 扣抵完畢之情事相符。上訴意旨雖謂系爭明細表中結算金額 不足60餘萬乙節，並不影響原審就訴訟標的50,000元性質為
何抑或清償與否之認定，且被上訴人是否確已給付上訴人60 餘萬，為兩造應證之事實，與原審闡明其聲明或陳述與否無 涉，上訴人須舉證證明之，原審方得依此事實，進而審認系 爭明細表之真偽。上訴人於原審提出之證據，並未能證明兩 造有消費借貸之合意且未為清償之事實，原審認定兩造間訟 爭50,000元為工程款預支，乃事實審法院取捨證據、認定事 實之職權行使，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判 斷事實之真偽，並於判決理由詳予論述，且其判斷與經驗法 則及論理法則亦無不符，是原審據以判決被上訴人勝訴，洵 無違誤，自難謂為屬違背法令。
㈣綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令情事，依上訴意 旨足認本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第 2 款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
㈤又上訴人於原審辯論終結時，僅列雄振營造有限公司為被告 ，則其上訴併列謝慧盟為被上訴人，應屬誤繕，附此敘明。六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應 確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條 之32第1 項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500 元，應 由上訴人負擔，爰併為判決如主文第二項所示。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29 第2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、 第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
民事第二庭審判長法 官 蘇姿月
法 官 陳宛榆
法 官 何悅芳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
書記官 楊馥如
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