最高法院刑事判決 九十年度台上字第二三三六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 林春榮律師
被 告 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 賴利水律師
被 告 丙○○
選任辯護人 張啟富律師
被 告 丁○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十二月十
四日第二審判決（八十八年度上訴字第五三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十六年度偵字第五六五、六七七四、一○六九九、一三二七二號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○、乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決以公訴意旨雖認被告戊○○、乙○○、甲○○涉犯公平交易法第三十五條，貪污治罪條例第六條第一項第四款、第四條第一項第三款，刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，甲○○另犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，被告丙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、第六條第一項第四款，刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，惟經審理結果，認被告等犯罪均不能證明，因而撤銷第一審關於被告等部分之科刑判決，改判諭知被告等均無罪。固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則難謂無判決不備理由之違誤。本件被告戊○○、乙○○、甲○○如何共同決意由被告甲○○自行另覓二家工程顧問公司陪標參加比價，以確保由被告甲○○經營之公司承包，並由被告乙○○於民國八十三年七月初提供台中縣烏日鄉○○路○路地下道工程相關之函文予被告甲○○，甲○○旋依上開函文於八十三年七月六日代被告乙○○簽擬有關委託辦理工程地質鑽探、地形測量、結構計算、規劃設計及工程監造等作業之簽呈，並經被告戊○○之核章。而烏日鄉分別於八十三年七月二十六日、同年八月四日、同年九月十三日發包之上開鐵路地下道工程中之鑽探、測量及結構計算、工程規劃、細部設計詳細圖及工程預算書編訂暨監造工程，均係由被告甲○○在其公司內事先簽妥由其經營之建和工程顧問有限公司（下稱建和公司）或元久工程顧問有限公司（下稱元久公司）以報價最低得標該工程之簽呈，及由甲○○員工自行填寫之共三家公司之估價單交與被告乙○○陳報被告戊○○呈鄉長核可，上開三次
發包作業均未經正常比價程序辦理等情，業據被告戊○○、乙○○、甲○○於法務部調查局台中縣調查站調查時及檢察官偵查中坦承不諱（見偵字第六七七四號卷第三十七頁至三十八頁、五十二頁至五十三頁、二百十六頁至二百十九頁、第二百二十二頁反面、第一百四十頁、第一百四十七頁），核與同案被告丙○○及證人陳以專、蔡佳蓉、陳俊吉、楊正峰證述情節相符，且有被告甲○○所寫之各次簽呈、建和公司與元久公司及其他陪標公司之估價單及合約書在卷可稽。則公訴人指訴被告等以違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之方式，即以違法比價之方式共同使被告甲○○經營之建和公司及元久公司圖得不法承包上開工程之利益，自非全然無據。乃原判決就上開不利被告等之證據如何不足採，毫無論述，難謂無判決理由不備之違法。㈡證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，但其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。經查證人即承包管幕工程之冠富營造股份有限公司（下稱冠富公司）負責人巫風盛於偵查中證稱：「冠富公司人員自八十四年十二月間起進場焊接，約於八十五年三月底完成鋼管焊接，惟約於八十五年四月初，伊借用新源營造有限公司承攬之鐵路局山線雙軌四號隧道及引道工程發生給配規格不符案，遭檢調單位偵辦，為迴避外界之糾葛乃中斷，因而該工程遭延宕，八十五年四月間起，丁○○曾多次催促復工，但伊均未予同意，故至八十五年五月間完全未進行鋼管推進工作，……安生公司乃於八十五年六、七月間，與伊解除契約，自行購置機具進場施作」等語（見偵字第六七七四號卷㈠第二四三頁、第二四五頁反面、第二四六頁），其已明確供證工程拖延之原因並非因鐵路局平交道工程之遲延，且烏日鄉○○路○路地下道工程中之臨時平交道工程因開工前舊平交道兩端即興建地下道，本引道部分早已開挖施工，故臨時平交道之舖設並未影響地下道本體工程之施工，有台灣鐵路管理局八十六年四月二十八日八六鐵工程字第○○八五○八號函暨檢附之資料在卷可稽。乃原判決對上開證人之證述未說明摒棄不採之理由，遽採其事後附和被告等辯解之證詞，並謂台灣鐵路管理局之公函與事實不符不能執為被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○等人論罪之憑據，其採證難謂無違經驗法則。㈢被告甲○○於八十三年十月間着手進行上開烏日鄉○○路○路地下道工程設計及預算編列時，曾浮報設計單價與計算單價對照表所列項目、鐵路局代辦工程電車線遷移部分、交通改道土地租用費、工程鑽探費、工程規劃測量費等項之工程單價，虛列工程準備金、疏導交通費、兩側房屋鑑定費及重覆編列廢方處理費、土質調查分析費等，致預算由原定之新台幣（下同）一億五千四百萬元暴增至二億五千零七十萬元，並由被告戊○○、乙○○於八十四年三、四月間編列台中縣烏日鄉公所八十五會計年度預算之事實，業據證人簡青松、楊正峰、巫風盛證述屬實，並有安生營造股份有限公司（下稱安生公司）與冠富公司之合約影本及分析表在卷可證。乃原判決徒以上開工程於八十二年十月八日之預估經費已達二億零三百五十萬元，且上開預算嗣已由台中縣烏日鄉公所將相關資料送經鐵路局審查認可並據台灣省政府交通處同意為由，認被告戊○○、乙○○、甲○○此部分行為不成立犯罪，而置上開不利被告等之證據於不論，已嫌速斷。況本件工程之實際上所需造價若干﹖公訴人所指訴之浮報、虛列及重覆編列之各項費用是否必要﹖所編列工程有無施作﹖實際支付若干﹖此與判斷被告等有無故意浮報、製作不實之預算書，使他人圖得不法利益之行為，至有關係，原審對此未詳予調查審認，亦有未洽。㈣審理事實之法院，應就與被告被訴之犯罪事實具有關連性之證據，從各方面詳予調查，以期
發現真實，苟就該等證據之調查尚未完備即行判決，即屬當然違法，而足構成撤銷發回之原因。原判決以管幕工法施作之工作坑、到達坑及鏡面坑均係假設性工程，即上開工程係臨時性輔助工程之設施，已因施工完畢後不復存在，而認被告丙○○無以登載不實估驗計價單方法溢付工程款予安生公司之犯行。惟查被告丙○○於偵查中已自白：「安生公司管幕工法部分並未依設計圖說確實施作……但伊依實際估算進度核算工程款，並未扣除未施作部分而多給工作坑、到達坑、鏡面坑第五期三十萬元，第六期六十三萬元，第八期十三萬二千元，第九期七十萬二千元，核算一百四十九萬四千元，及止水灌漿第十期款二百十一萬八千元（見偵字第六七七四號卷㈠第二五五、二五六頁），乃原審未就安生公司究有無實際為上開假設工程之施用﹖何人於何時施作﹖使用何種材料施工等項深入調查，仔細勾稽，徒以事後該假設工程已不復存在，而推測被告丙○○無上開犯行，自有查證未盡之違法。㈤貪污治罪條例所規定之圖利罪為身分犯之一種，無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標共同圖得私人不法利益，始克相當。本件公訴人指訴被告甲○○、丙○○兩人雖無公務員身分，惟共同或分別與公務員即被告戊○○、乙○○共謀由甲○○自行提供三家廠商之估價單虛偽作成比價之紀錄而由甲○○所經營之公司承攬，或共同以不實內容之文書圖利安生公司。被告等似有朝使被告甲○○所經營之公司圖得不法承包工程之利益及不計遲延工期而使安生公司圖得不法之利益，乃原判決對公訴人上開不利之指訴，未說明不採之理由，徒以被告甲○○、丙○○無公務員身分，而認無貪污治罪條例之適用，亦非妥適。㈥貪污治罪條例第二條後段所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務，或受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者為限，至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。被告丙○○係元久公司之經理，而元久公司係受台中縣烏日鄉公所委託承辦該鄉○○路地○道工程之工程監造業務，此為原判決所是認，則台中縣烏日鄉公所與元久公司間之監造合約性質為何﹖雙方究發生公法上之委任關係﹖抑僅為私經濟行為之民事上委任﹖其監造範圍是否為委託機關內之公務﹖元久公司指派到場監造之監工對於承包商有無注意並於發現未按圖施工時，予以督促改善之義務﹖此攸關被告丙○○是否屬於受公務機關委託承辦公務之人員之判斷，原審未詳予剖析說明，遽認被告丙○○非準公務員，其縱有使安生公司溢領未施作工程款及收受安生公司工地主任交付之二十五萬元而允於工程估驗及進料之檢驗時予以通融，仍不能以貪污治罪條例相繩云云，尚嫌判決理由不備。㈦原判決依憑證人蘇建一之證述及卷附照片及支票，認被告甲○○除委託張本堂為台中縣烏日鄉○○路地○道工程之地質鑽探二孔外，另曾委託蘇建一為六孔之鑽探。惟查甲○○委請張本堂所鑽探者係於樁位圖上所示ＢＨ４及ＢＨ５二點作深二十四公尺之鑽探外，其餘六個樁位點僅係覆蓋層鑽探，而張本堂依約為上開鑽探後，應被告甲○○之要求提出共八孔深二十四公尺之不實鑽探報告與甲○○，甲○○旋持向台中縣烏日鄉公所申報完工之事實，業據被告甲○○於偵查中自白不諱（見同上卷㈠第一四○頁），並經張本堂供證無異（見同上卷第一二四頁、第一二五頁、第一二七頁反面、第一二八頁），且蘇建一係證述被告甲○○與其長期合作九個工程。而其所提照片並無日期之標示
，則蘇建一究係於何時鑽探，鑽探地點是否與工程內容相符﹖鑽探結果是否與張本堂交付被告之鑽探報告相符﹖況依鑽探報告係於八十三年九月二十五日至十月九日為鑽探，而被告何以遲至八十五年五月十七日及八十五年八月六日始付款予蘇建一﹖此與判斷被告甲○○事後之辯解及蘇建一之證述是否可採，具重要關連性，且有詳查釐清之必要。乃原審未為此調查，遽為被告甲○○有利之認定，亦嫌速斷。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件被告丁○○部分，經原審判決後，於八十八年十二月二十三日送達於上訴人收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間，截至八十九年一月二日已滿十日，因其末日為星期日，應順延至同年月三日屆滿，乃上訴人竟遲至同年二月一日始對上訴人丁○○部分提起上訴，有台灣高等法院台中分院檢察署中分檢儉字第二一○三號函在卷可稽，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。又上訴人雖曾於八十九年十二月三十日向原審提出聲明上訴書，惟該上訴書並未將丁○○列為被告，自難認已對該被告提起上訴，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日
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