最高法院刑事判決 九十年度台上字第二三三○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月二
日第二審判決（八十七年度上訴字第八八七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
八十六年度偵字第七一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（甲○○累犯），駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟按：共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。又有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為同法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。經查：（一）原判決認定上訴人甲○○有原判決事實所述之犯行，係以共同被告即上訴人乙○○之供詞為唯一證據。而乙○○固於警訊及偵查時供述其受甲○○僱用充當「○○理容院」名義上負責人，然此後即一再陳稱該理容院係甲○○介紹其去裝潢，後其獨自一人頂下來，並向銀行借錢經營，先做○的，以後才做按摩，沒有姦淫云云。關於乙○○是否甲○○之人頭，乙○○之前後供述不一而存有瑕疵，究竟係警訊及偵查中之自白屬實，或審判中所供可採，原判決係以證人即警員林○鴻所證：「本案是臨檢當場查獲，事先並無線索，亦不知該店負責人為何人，是後來臨檢時看到營利事業登記證是寫乙○○，但是訊問時，乙○○供述他是人頭，實際負責人是甲○○，才再調口卡片來看，乙○○及張○水之警訊筆錄均是依他們自由意識之供述製作」之詞，作為乙○○警訊及偵查中自白屬實之佐證。然依林○鴻之證詞，僅能謂警方移送甲○○涉案之緣由及乙○○之自白係出於自由意○而已，並不能作為乙○○警訊自白與事實相符之適切證據，原審認林○鴻之證詞足以佐證乙○○之自白屬實，自有未合。乙○○供述○○理容院係甲○○介紹其去裝潢，後其向銀行借錢，獨自一人頂下來經營等語，是否屬實，有待深入詳查探究明白之必要。原審在攸關犯罪事實之認定及甲○○涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未剖析釐○前，率予採用乙○○有瑕疵之證言，資為論斷甲○○罪刑之依據，難謂無調查未盡之違法。（二）警察臨檢時查獲之營利事業登記證上載明負責人為乙○○，獨資，有台灣省嘉義市政府營利事業登記證一件附卷可憑。且證人即服務小姐葉○雲於警訊供稱負責人係乙○○，其向乙○○應徵，由乙○○與其四六分帳，查扣之帳單均乙○○所記（見警卷第四頁背面至第六頁背面），於第一審亦供稱老闆是乙○○（見一審卷第二十三頁），其看報後向乙○○應徵，未見過甲○○（見同上卷第一二○頁背面、第一二一頁）。原判決對於營利事業登記證及葉○雲所為有利於甲○○之證據不予採納，亦未說明不予採納之理由，即有判決不備理由之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更
審之原因。末查刑法第二百三十一條已於民國八十八年四月二十一日修正施行，原判決未及比較，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
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