最高法院刑事判決 九十年度台上字第二三一三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月二十九日
第二審判決（八十七年度上訴字第四○一九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署
八十六年度偵字第一○四五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
行使偽造私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本案第一審判決諭知上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年陸月；嗣經上訴人依法提起上訴，原審雖仍判決諭知上訴人同一罪名，但竟諭知上訴人重於第一審判決之有期徒刑壹年捌月，顯已違刑事訴訟法第三百七十條之規定，復未說明其理由，有判決不適用法則及判決不載理由之違背法令。㈡上訴人於第一審及原審已一再陳明，本案確係被害人邢之光將信用卡交與上訴人使用，惟依信用卡使用之規則，倘持卡人非信用卡所有人本人即不得刷卡消費，因而上訴人始未接聽電話，改以現金結帳。是原判決以上訴人拒絕接聽發卡銀行要求確認身分之電話，即遽認上訴人應無權使用信用卡，有判決適用法則不當之違背法令。㈢被害人莊耀山之信用卡亦係莊耀山交付與上訴人使用，上訴人委無冒用其信用卡之情事，且原判決所指上訴人冒用莊耀山之信用卡消費所為之交易中，有數筆實為莊耀山偕同上訴人所為，並由莊耀山自行於簽帳單上簽名，原審曾於民國八十七年十月十五日，令上訴人及莊耀山各書寫「莊耀山」等字在卷，經上訴人於八十七年十一月二十六日請求函送鑑定機構比對筆跡，惟原審逕憑主觀之意見，遽認原判決所示簽帳單上簽名均非莊耀山之筆跡，而未函送鑑定，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。又原判決理由未說明該等簽帳單上「莊耀山」之簽名是否即為上訴人所簽寫之理由，亦有判決不載理由之違法云云。
惟查：㈠原判決撤銷第一審關於連續行使偽造私文書罪部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，已依據卷證資料，詳為敍明其所憑之證據及認定之理由。經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。原審判決已於理由中說明第一審判決就上訴人竊取莊耀山信用卡，偽造簽帳單詐騙部分，認不構成犯罪，亦未審理上訴人變造邢之光之信用卡犯行，且以信用卡詐購物品，應成立刑法第三百三十九條第一項之詐取財物罪，第一審判決卻均論以同條第二項之詐欺得利罪，均有未合，而據以撤銷第一審判決，已認第一審判決適用法條不
當，復又敍明審酌上訴人正值青春年華，竟不思上進，所消費者又多為奢侈品，犯罪後又多方狡卸，毫無悔意及被害人所受之損害及對社會信用卡交易之衝擊等情狀，資為對上訴人加重量刑之依據（見原判決第十一頁第五行以下、第九行以下），自無不合。是上訴意旨謂：原判決諭知較重於第一審判決之刑，復未說明其理由，有判決不適用法則及不載理由之違背法令云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法。㈢原判決係以邢之光矢口否認有將其所有華僑銀行聯合信用卡交付與上訴人，並同意上訴人刷卡消費及其已表示該信用卡係尚未經其簽姓名之空白卡。而上訴人於警訊中又已供稱：伊於八十六年十月十一日凌晨五時在台北市○○區○○路貴族汽車旅館六○六號室，趁邢之光先生洗澡時竊取其所有的華僑銀行發行之ＶＩＳＡ卡及ＳＯＧＯ卡，並盜刷新台幣（下同）二十九萬二千零六十元等語，互核二人所供大致相符，參以依偵查中證人柳吉信、李北寧之證詞，可證邢之光主觀上顯然認為上訴人係竊取並盜刷其信用卡，再上訴人於短短約三十小時時間內，所刷用之金額卻高達二十九萬二千零六十元，有違常理，且邢之光得知其信用卡遭上訴人使用後，於當日立即掛失，復參酌上訴人與其母親於八十七年十月十一日至永和太平洋百貨消費時，因異常消費，發卡銀行要求上訴人接聽電話確認身分，但上訴人拒絕接聽，導致邢之光之ＶＩＳＡ信用卡遭交易櫃檯沒收，乃認上訴人應無權使用該信用卡（見原判決理由二㈣）；另上訴人於八十七年十一月二十六日原審調查時並未到庭，有該期日之訊問筆錄在卷可稽（見原審卷第一二二頁至一二六頁），遑論上訴人於該期日有請求將其與莊耀山之筆跡送請鑑定機構比對之行為，故上訴意旨指：原判決僅以上訴人拒絕接聽發卡銀行確認之電話，即遽認上訴人無權使用信用卡，且上訴人有於八十七年十一月二十六日請求鑑定筆跡云云，亦非依據卷存資料執為指摘之適法上訴第三審理由。㈣認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權。原判決係以莊耀山已指陳伊未將所有花旗銀行信用卡交予上訴人，亦未同意、陪同上訴人持該信用卡刷卡消費，伊係在國外欲使用該信用卡時才發現信用卡不見等語，而如原判決所示之簽帳單上「莊耀山」筆跡，與莊耀山信用卡上及莊耀山當庭書寫之筆跡，其筆勢、書寫方式均有不同，另上訴人對上述簽帳單何者為其所刷卡，前後所述不符，況上述簽帳單上「莊耀山」之署押，其中有二紙其上「莊」字均有寫錯情形，再參以莊耀山於出國時發現該信用卡不見，旋於回國後即向花旗銀行掛失，且上訴人在短短四天內即刷卡消費二十九萬四千六百十三元等，資以認定上訴人係竊取莊耀山信用卡，並冒莊耀山名義偽造署押刷卡消費（見原判決理由二㈢），其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容上訴意旨任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
竊盜、詐欺、侵占遺失物部分：
按裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯竊盜、詐
欺、侵占遺失物等罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款、第四款之案件。侵占遺失物部分，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分提起上訴，顯非合法，應予駁回。又上訴人前揭重罪部分，即關於行使偽造私文書之上訴既不合法，應從程序上駁回，已見前述，則對於輕罪之竊盜、詐欺部分，自無從為實體上審判，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日