最高法院刑事判決 九十年度台上字第二二五○號
上 訴 人 美食名家有限公司
上 訴 人
兼右代表人 甲○○
右上訴人等因梁瓊白自訴違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一
月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第三○七八號，自訴案號：台灣台北地方
法院八十六年度自字第五三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨上訴人甲○○略稱：㈠、自訴人梁瓊白於原審民國八十八年一月七日訊問時供稱八十五年七月間發現其「乙、丙級廚師檢定術科題庫解析」二書被抄襲等語，依此其遲至八十六年一月二十八日始提出告訴，顯已逾六個月之告訴期間，然原判決卻以上訴人於八十六年二月及六月間，尚連續重製自訴人之著作而出版「中餐烹調技術士學術科教戰守策」、「中餐烹調技術士術科教戰守策」二書，而認未逾告訴期間。但此二書自訴人自始未列為自訴範圍，第一審判決亦未認定上訴人此二書有抄襲自訴人之著作情形。又上開二書與自訴人所指上訴人抄襲之「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策最新乙、丙級技術檢定術科題庫」一書，為不同之著作，內容不同，著作者及出版時間亦不同，原審未經調查比對內容，遽認係同一著作，有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、自訴人提起自訴之初，上訴人為不願菜式設計之十四位厨師奔波於法庭，故攬其事，求諸和解，而稱文字部分係上訴人所寫，但事實並非如此。系爭「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策最新乙、丙級技術士檢定術科題庫」之發行人為謝聰烽、台南市廚師職業工會，菜式設計為黃森山等十四位廚師，上訴人甲○○列名為編著者，亦即為編輯，僅就㕑師提供之菜餚、文字為之整理，並非作者。又依台南市廚師職業工會與美食名家有限公司於八十五年間所立合約書，該書著作權、出版權及發行權均屬甲方即台南市廚師職業工會所有，益徵該書為十四位廚師集體之著作。至於許耀楠之供詞是置身事外，廚師黃崇銘則閃避直接提供文字之事，僅稱口述菜餚之製作方法予上訴人，惟設使口述方法可以立論，豈不因廚師之口述而有文字，仍然為廚師之著作，非上訴人之著作。實際上文字是邱崑紘一人或全體廚師之提供而匯集，廚師均通過廚師檢定考試，均能動筆寫文章，原判決認十四位廚師及邱崑紘未提供文字資料，顯有偏頗之違法。㈢、原判決認台南市廚師職業工會與上訴人等於八十五年八月所訂之契約書記載上述書籍之第一、二、三版至八十六年二月止，均由美食名家公司出售且結帳等語，足見該契約係八十六年二月之後始作成，為臨訟所作，不足為有利上訴人之認定。但契約所規範者，亦有未來發生之事，原判決此部分之論斷有違常理。㈣、上訴人聲請傳喚
廚師黃森山，原審未傳喚其到庭陳述，有調查未盡及理由不備之違法。㈤、八十六年二月出版之「中餐烹調技術士學術科教戰守策」係李慶華、賴順榮、陳楓洲等三人之著作，有該三人出具之證明書可證；八十六年六月出版之「中餐烹調技術士術科教戰守策」則係李慶華、賴順榮、陳楓洲、劉隆興、黃享華等五人之著作，亦有上開五人出具之證明書可證。上開證明書上訴人於原審未提出，原審未予調查，遽認上述三書為同一著作，有理由不完備之違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之違反著作權法犯行，係以甲○○於第一審調查時已供承「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策最新乙、丙級技術士檢定術科題庫」一書之文字部分係伊所寫，由菜式設計之十四位廚師提供資料，由伊執筆潤飾寫成等語，核與合作出書之台南市廚師職業工會之理事許耀楠於第一審及原審調查時所稱工會之廚師只有做菜出來供甲○○拍照，沒有寫任何做法給甲○○，該書之文字都是甲○○所寫等情相符，證人即甲○○所指十四位廚師中之黃崇銘於原審亦結證十四位廚師並未提供文字及菜譜，僅負責做菜餚供甲○○拍照等語，足見系爭書籍文字部分確係甲○○所寫。至於甲○○嗣雖改稱文字部分係廚師及邱崑紘所提供云云，惟與前開事證不符，且係於邱崑紘去世後，始辯稱邱某為文字提供之人，顯係卸責之詞，不足採信。又甲○○所提出之美食名家公司與台南市廚師職業工會之合作契約雖約定系爭書籍之著作權非屬伊所有，但該書文字部分既係甲○○所寫，自不因契約如何約定權利及利益之分配而影響甲○○前述行為之認定。系爭三本書之編著者均為李昆翰（上訴人甲○○之筆名），有該書影本可參，足徵系爭三本書確係由甲○○所編著。又系爭三書中有關「辣子雞丁」等五十種菜餚作法等之表達方式，與自訴人所著「乙、丙級廚師檢定術科提庫解析」二書中各該菜餚作法之表達方式，其相同度達百分之九十以上，其餘菜餚作法之表達方式，相同度亦有百分之五十以上，有各該書等資料可稽，並經原審抽樣比對認定屬實，足證甲○○所編著之系爭三書係重製自訴人所著之書等證據，予以綜合判斷，認上訴人甲○○成立著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及理由。並指駁、說明甲○○所辯未重製自訴人之著作云云，何以係卸責飾詞，為不足取；甲○○於八十六年二月及同年六月，尚連續重製自訴人之著作，則自訴人於八十六年一月間提出告訴及於同年五月三十日提起自訴，未逾告訴期間，甲○○辯稱本件告訴、自訴已逾告訴期間云云，為無理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查自訴人於八十六年五月三十日提起自訴後，又於八十六年十一月四日追加上訴人於八十六年二月及六月間連續重製自訴人之著作之犯罪事實，有該自訴狀附第一審卷可稽，第一審判決就此部分亦已判決認定有罪，上訴意旨謂自訴範圍不包括八十六年二月及同年六月所出版之二書，第一審判決亦未認此二書有抄襲、違反著作權情事云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。原判決係認定上訴人編著之系爭三種書均係重製自訴人之著作，並未認該三種書係同一著作，上訴意旨謂原判決認系爭三書為同一著作，指摘原判決違法，尚有誤會。著作人於著作完成時，固享有著作權，但著作權得全部或部分讓與他人或與他人共有，故著作人與著作權、出版權，發行權人並非必屬同一人，上訴意旨以系爭「中餐烹調技術士技能檢定
教戰守策最新乙、丙級技術檢定術科題庫」一書之著作權、出版權及發行權均屬台南市廚師職業工會所有，可以證明該書係十四位廚師集體之著作，文字非上訴人所寫云云，指摘原判決認定其為系爭書籍之作者為不當，並就原審依憑證據、論斷甲○○為系爭三書文字部分之編著者之認事採證職權行使，任意指摘為違法，否認其為作者，重為事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。查上訴人於第一審及原審係以有關菜餚之製作係由黃崇銘、黃森山為之，並聲請傳訊之。依此，黃森山係製作菜餚之廚師，並非系爭書籍之執筆者，則黃森山縱到庭，亦不能為有利上訴人之證明，自非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，上訴意旨指摘原審未傳喚黃森山即行判決為違法，亦非合法之上訴理由。至於原判決理由以上訴人與台南市廚師職業工會於八十五年八月所訂之契約書因記載系爭書之第一、二、三版至八十六年二月止，均由美食名家有限公司出售且結帳等語，認該契約書係於八十六年二月之後臨訟所作，其推論雖有不當，但除去此部分之理由，於判決主旨並無影響，不得據為第三審上訴之適法理由。又上訴意旨執未在原審及第一審提出之李慶華等人出具之證明書，指摘原審就該事實未予調查為違法，亦非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡諸前開說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。美食名家有限公司部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人美食名家有限公司因違反著作權法案件，原審係依著作權法第一百零一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日
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