最高法院刑事判決 九十年度台上字第二一七○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 張蓉成律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 鍾治漢律師
被 告 甲○○
選任辯護人 葉武侯律師
右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國八十七年七月二十二日、同年八月十一日第二審判決（八十七年度上訴字
第三五○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三○九五、六六
七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分（即丙○○、乙○○部分）：
本件原判決認定緣上訴人丙○○之弟高志宏（已於民國八十六年四月十四日凌晨四時三十分許自殺死亡）生前服役於陸軍步兵第二二七二部隊，於八十六年三月三十日凌晨一時許，竊取該部隊所有之軍用ＭＫ２手榴彈一箱二十五顆，並將之藏放於屏東縣屏東市○○里○○街七十一巷十五弄三號住處三樓之天花板上，而未經許可無故持有，嗣於同年四月一日上午，丙○○於家中接獲高志宏電話，受託將手榴彈改放置於其他位置，丙○○隨即夥同當時在其家中亦知情之上訴人乙○○，二人基於犯意之聯絡，合力將二十一顆（在此之前，其中有四顆已為高志宏攜離或引爆）之手榴彈從天花板改藏匿屋內房間之床鋪底下，共同寄藏該批手榴彈等情，因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處丙○○、乙○○共同未經許可，無故寄藏手榴彈各罪刑，固非無見。
惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋釋示甚明。因之，凡在上開條例八十六年十一月二十四日修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，依刑法第二條第一項從新從輕原則之規定，即不得宣付強制工作。本件依原判決認定之事實，丙○○、乙○○共同寄藏槍彈之行為，係於八十六年四月一日上午，揆諸首揭說明，應無修正後上開條例第十九條第一項之適用，乃原判決依該條項之規定，各宣告丙○○、乙○○應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，即有適用法則不當之違誤。究竟上開二人是否符合刑法第九十條第一項之情形，而得宣付保安處分，仍應由原審詳加調查審認。丙○○、乙○○上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於丙○○、乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分（即甲○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：高志宏（案發後自殺死亡）因故與人衝突，乃至被告甲○○住處取一顆手榴彈，欲行丟擲報復，並以「朋友有事，到底要不要去」等語，邀被告同往，被告因此基於共同殺人之不確定故意，兩人共乘一輛機車前往屏東市南天太子廟前，由高某拔掉手榴彈插梢投擲在路上，惟幸未爆炸而無人傷亡，是項事實已據證人牛正東證述被告於事後如何炫耀該事及高志宏於受欺侮後如何邀其共往投擲手榴彈報復等情在卷，且被告初則否認共同前往投彈，然於牛正東證述上情後，又稱其係前往阻止高志宏的，前後所供不一，應係卸責之詞，另有丙○○、乙○○（即高志宏之家人）之通訊監聽紀錄亦有「剛好在路上，我弟弟（即高志宏）跟人發生擦撞……，之後（我弟弟）就跑去小馬（即被告甲○○）他家，之後再跟小馬兩個人去炸」等對話可參，況其投擲之手榴彈係制式軍用ＭＫ２手榴彈，其爆炸後殺傷力足達數公尺之外，其等共同前往投擲於行人往來甚多之市區道路上，足以炸死爆炸威力範圍內之過往路人，被告亦服過兵役，對此應有認識，足認其等有共同殺人之未必故意，雖投擲後未爆，經路人發現報警處理，亦無解其共同殺人未遂罪責，原判決認被告此部分犯罪不能證明，撤銷第一審有罪之判決，而為無罪之諭知，與上述卷證資料不合，自有理由矛盾之違法。惟查原判決以公訴意旨雖稱：被告甲○○於八十六年四月十二日晚上十時許，因高志宏與人起衝突，乃至被告住處，取手榴彈一顆，基於殺人之不確定犯意，欲行丟擲報復，並以：「朋友有事，到底要不要去」等語，邀被告共同前往，被告因此即與高志宏基於共同犯意，與高志宏共乘機車一部前往，並在屏東市○○○街七十九號南天太子殿廟前，由高志宏將手榴彈插梢拔掉後丟擲，惟幸未爆炸而無人傷亡，因認被告涉有刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人未遂罪嫌云云。然經審理結果，高志宏於八十六年四月十二日晚上，因故與人起爭執，乃至被告住處，取手榴彈一顆，欲行報復，而邀被告同行，而為被告拒絕，已據當時在場之證人張麗華於八十六年四月十四日十六時三十分在憲兵隊偵查時證稱：「……高志宏被打後情緒相當激動，就騎機車載我到甲○○家。到甲○○家時，他就直接走到屋內，之後隨即手持一黑色罐裝物出來，甲○○則拉著他，我就在門外扶著車，沒進屋內。後來高志宏自顧自的往屏東市○○路走去，甲○○在後面追他，我才確定他手中拿的是顆手榴彈……」（見屏東縣憲兵隊偵查卷），同日下午二十一時接受陸軍步兵第三三司令部偵查時亦為大致相同之證述（見陸軍步兵二二七二部隊函送偵查卷），已見被告所辯當時伊曾拒絕與高志宏同往報復，並曾加以勸阻，尚非全然無據。其後，被告雖與高志宏同行，但被告自警訊以迄偵、審中，均極力否認有共同參與報復之行為，而高志宏已於八十六年四月十四日自戕身亡，又無任何被害人及證人出面指證，已無從查證案發當時現場情況，而本件之肇因又係高志宏與人起衝突所致，被告既於高志宏邀請同行報復之初即予拒絕並勸阻在先，則自不能以被告嗣後與高志宏同行，遽認與之有犯意之聯絡及行為之分擔。至於證人牛正東於屏東縣憲兵隊調查時雖供稱被告事後曾打電話向其炫耀案發前一晚丟擲手榴彈之事云云，又丙○○、乙○○通訊監聽紀錄，亦有「剛好在路上，
我弟弟跟人發生擦撞……之後（我弟弟）就跑去小馬他家，之後再跟小馬兩個人去炸」對話等語，但此為被告所否認，而證人牛正東及丙○○、乙○○，均未在丟擲手榴彈案發現場，且被告在案發前無心之下是否有誇大其詞，對方是否有誤聽，均非無疑，自不能憑此即認被告有共同犯罪。綜上所述，尚無積極證據足以證明被告有共同殺人未遂之犯行。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告被訴殺人未遂部分無罪，已敍明其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而原判決認牛正東前開證詞及丙○○、乙○○之通訊監聽紀錄，均不足作為不利被告之證明，乃其採證認事職權之適法行使，要無理由矛盾之違法可言。檢察官上訴意旨，徒就原判決已說明之上開事項，徒憑己見，為任意之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日