最高法院刑事判決 九十年度台上字第二一六八號
上 訴 人 乙 ○
選任辯護人 陳生全律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月三十日第二審更
審判決（八十七年度上更㈡字第三五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
四年度偵字第一六九七四、一九○四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○原為台北市政府兵役處（下稱兵役處）督察任祕書兼辦總務事項，主管兵役處營繕、採購等作業，係依據法令從事公務之人員。於民國八十三年十一月二十六日將兵役處十樓役政中心地板整修工程經比價由上訴人甲○○借東橋營造工程有限公司（下稱東橋公司）名義，以總價新台幣（下同）一百四十八萬元得標。甲○○旋即委由不知情之雷國雄承作前開工程，並囑雷國雄舖設國產ＭＡＸＷＥＬＬ塑膠地磚，總工程款為三十五萬元。施工後，甲○○明知未依契約使用進口塑膠地板，減省材料費用計五萬二千三百十五元，竟向兵役處申領合約所載以進口塑膠地板施工之價款，圖取不法利益五萬二千三百十五元。當時乙○及兵役處科員种復國均係承辦本項工程業務之人員，負責相關工程之監工工作，明知甲○○使用國產塑膠地板與合約不同，顯有偷減材料之情，竟與甲○○基於共同對於主管之事項直接圖謀不法利益之犯意聯絡，迨甲○○施工完畢時，仍於同年十二月十三日同意辦理驗收，並由乙○於同日在營繕工程結算驗收證明書監工人員欄及經辦單位主管後面蓋章，由兵役處於同月十七日開立付款憑單給付工程款一百四十八萬元予東橋公司轉付甲○○一百三十五萬三千一百四十四元（扣除借牌手續及提供發票、工資表等稅款後之金額），直接圖利甲○○五萬二千三百十五元等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處乙○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利各罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載。本件原判決認定乙○明知甲○○顯有偷減材料之情，竟與其基於共同對於主管之事項直接圖謀許某不法利益之犯意聯絡，同意辦理驗收，及在營繕工程結算驗收證明書監工人員欄及經辦單位主管後面蓋章等情。但乙○與甲○○究在何時、何處、如何共同圖謀不法之利益？乙○共同圖謀甲○○不法利益之動機何在？目的為何？則均未予明白認定詳加記載，自難謂為適法。㈡、原判決事實認定甲○○委由不知情之雷國雄承做前開工程，囑雷國雄舖設國產塑膠地磚，總工程款為三十五萬元，未依約使用進口塑膠地板，減省材料費用五萬二千三百十五元，並據此認定乙○與甲○○共同圖利五萬二千三百十五元。然依卷附之兵役處與東橋公司訂立之工程契約內容，並未約定舖設之地板須使用進口材料，亦未約定其規格（見一審卷第五十三頁至五十六頁），而依原判決理由㈣內所引述證人林淑真證稱：……目前台灣進口塑膠地板，僅有英國及日本，其價格為八百元、一千二百元、一千三百八十元、一千五百元等幾種，及引述證人周瑞滿證稱：ＭＡＸＷＥＬＬ牌確為
國產塑膠地板無誤，每坪連工帶料報價約為一千元等語，則進口塑膠地板，價格有多種，究竟以何者為約定之材料，且國產之塑膠地板之價格亦非均低於進口之材料，又台北市建築師公會八十六年十二月二十三日八六鑑字第一○八二號函復原審所載進口與國產塑膠地板之舖置費用差價，僅係該會詢價之大概情形（見原審更㈠卷第六十一頁），並未附送有關詢價之資料，則其所詢價之材料為何，是否與雙方契約之內容相當，仍有未明，能否據為判決之基礎，非無可疑；再原判決係依該會所函復之進口塑膠地板之價格四十萬二千三百十五元減去甲○○支付雷國雄承包之工程款三十五萬元，所餘之五萬二千三百十五元為認定其圖取不法利益之數額，然對於甲○○得標此項工程後再轉包予雷國雄所支付之工程款外，其本身是否應有合理之利潤若干？原判決未予審酌說明，遽認該差價五萬二千三百十五元均屬不法利益，亦有可議。㈢、原判決理由㈤引述甲○○所供：「樣品有送總務組，是和乙○接洽，得標後曾送國外進口塑膠地板樣品給乙○看，因乙○表示與走道已舖好地板顏色相差太多，要伊再找顏色相同地板，伊即找得與走道顏色相同地板，請邱漢城送去給乙○看，並有交代邱漢城告訴乙○與走道相同顏色之地板為國產品，後經邱漢城告知乙○表示要開會決定後再通知，隔幾日伊妻子告知伊，兵役處決定用國產ＭＡＸＷＥＬＬ塑膠地板，伊即請雷國雄施工。」等語，並認甲○○辯稱是依據乙○指示舖設國產ＭＡＸＷＥＬＬ牌塑膠地板一詞，尚屬可信。則甲○○之未舖設進口塑膠地板，係因顏色與走道已舖好之地板相差太多之故，且舖設國產之材料乃經兵役處通知，是其是否有不舖設進口材料以圖取與國產材料差價之不法利益犯意，尚非無研求之餘地，原判決對此有利於上訴人之事項未予審酌說明，遽論以共同圖利罪，猶有理由不備之違誤。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為上訴人等無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，一併發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日