最高法院刑事判決 九十年度台上字第二一五二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十年一月九日第二審判決 (八十九年度上訴字第一六一六號，起訴案號：台灣屏東地
方法院檢察署八十六年度偵字第九四八五號、八十七年度偵字第三八八、二四四五號
)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於共同連續販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與尚未起訴之黃龍平，共同基於概括之犯意，意圖營利，自民國八十六年年初起，至同年十月間止，在屏東市○○街一一四號上訴人所經營之超級商店，由黃龍平基於販賣營利之犯意，向不詳姓名者販入化學合成麻醉藥品安非他命後，再由上訴人以每小包新台幣（下同）三千元之價格，連續非法販賣予蘇文哲五次。此期間，又共同基於幫助案外人楊志宏販賣麻醉藥品安非他命之犯意，提供上開商店為場所，供楊志宏販賣安非他命予他人，而由楊志宏提供少許安非他命予上訴人及黃龍平作為代價，嗣於八十六年十一月十四日在前開商店為警查獲。詎上訴人經檢察官提起公訴後，未到庭受審，於第一審法院發布通緝期間，仍與黃龍平共同基於同前犯意，自八十八年七月間起至八十九年一月間止，又連續販賣第二級毒品安非他命予邱啟川十餘次，其中五次以每小包一千元之價格賣出，其餘各次則由邱啟川為上訴人搬運貨物或載送人員為對價，至八十九年一月四日再於前址為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以所販賣者確係第二級毒品為成立要件，而是否確實屬於第二級毒品，應依證據證明之。原判決認定上訴人連續販賣第二級毒品予蘇文哲、邱啟川，係以蘇文哲、邱啟川之供述以為論據。惟共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定以資證明上訴人所販賣者，確為第二級毒品（例如經由販賣者或購買者扣得之證物驗出第二級毒品成分，或經由施用者之尿液驗出第二級毒品反應），即逕認上訴人連續販賣第二級毒品，自有理由不備之違誤。㈡有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，固得依刑事訴訟法第一百七十二條規定，以裁定駁回之，但如未經駁回，亦未予以調查，又未於判決內說明不予調查之理由，即屬違背法令。原判決以：邱啟川於警訊時即指認上訴人販賣安非他命，嗣於檢察官偵查及第一審法院審理中，仍一再指陳向上訴人購買安非他命（見原判決第四面第四至六行），採為認定上訴人販賣安非他命之證據。惟依卷內資料，邱啟川於警訊時及檢察官偵查中均不曾指稱向上訴人購買安非他命，有台灣屏東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第九九號偵查卷宗可稽。原判決認定邱啟川在警訊時及檢察
官偵查中指認上訴人販賣安非他命，已與卷證資料不相適合，有證據上之理由矛盾。又邱啟川於第一審法院雖曾指稱，向上訴人購買安非他命，但其所供前後不一，且販賣之地點亦不詳（見第一審訴緝字第三五號卷第七十一頁背面、第七十六頁背面、第七十七頁），而上訴人於原審已多次請求傳喚邱啟川，以查明真相（見原審卷第五十頁、第五十七頁、第八十頁）。乃原審未予以調查，亦未以裁定駁回調查證據之聲請，復未於判決內說明不予調查之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢卷宗內之筆錄可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決認定上訴人販賣安非他命予蘇文哲、邱啟川，係以蘇文哲在警訊時、檢察官偵查中之筆錄；及邱啟川在第一審法院之筆錄，採為證據（見原判決第三面第十二至十六行），然原審並未於審判期日依法踐行調查證據之程序，即遽採為論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以犯罪行為人有營利之意圖為要件之一，此項要件自應於事實欄中記載及於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決雖於事實欄記載上訴人基於營利之意圖；但未於理由內說明憑以認定其有營利意圖所憑之證據，亦屬理由不備。㈤檢察官僅就上訴人於八十六年十月以前，販賣安非他命給蘇文哲及提供場所與楊志宏共同販賣安非他命部分提起公訴。原審對於上訴人自八十八年七月以後販賣安非他命給邱啟川部分，一併加以裁判，前後相距一年九月，但未說明得一併裁判之依據，亦有疏漏。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於共同連續販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人關於轉讓禁藥部分，上訴意旨略稱：原判決認定上訴人轉讓禁藥予黃士豪，惟黃士豪於原審已改稱上訴人未轉讓安非他命供伊吸食，並稱安非他命係向綽號「阿賢」者購買。原判決仍認定上訴人轉讓禁藥，實難心服云云。
惟查：原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人轉讓禁藥罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人於八十六年十月間，在屏東市○○街一一四號其所經營之商店內，基於轉讓禁藥安非他命之犯意，轉讓一次禁藥予黃士豪，嗣於八十六年十一月十四日在前開商店為警查獲等情。已敘明上開事實，業據上訴人於警訊時及第一審偵審中坦承不諱（見第八六五八八號警卷第四頁、偵字第二七○八八號卷第十一頁背面、第一審訴緝字第三五號卷第十頁），核與黃士豪在檢察官偵查中所供情節相符（見偵字第二七○八八號卷第十一頁背面）。而黃士豪被查獲時所採集之尿
液，經檢驗結果，亦驗出安非他命之陽性反應，有高雄縣衛生局八十六年十二月五日煙檢字第二九九九號煙毒尿液檢驗書在卷可稽（見偵字第九四八五號卷第五十一頁）。因認上訴人確有轉讓禁藥之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認轉讓禁藥，辯稱黃士豪係向他人購買；黃士豪亦翻異前供，改稱上訴人未轉讓禁藥云云，乃卸責及迴護之詞，均不可採信等情，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第三百九十五條前段予以駁回（本院七十一年臺上字第七七二八號判例參照）。上訴意旨否認轉讓禁藥，乃單純事實之爭執，對於原判決論處轉讓禁藥罪刑，究竟如何違背法令，並未具體指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 十六 日