最高法院刑事判決 九十年度台上字第二一二一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一
月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第五○一七號，起訴案號：台灣桃園地方
法院檢察署八十六年度偵字第一六七三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人於民國八十六年八月間經跳蚤市場雜誌型錄，向某年籍、姓名均不詳之成年男子，郵購可發射子彈具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一把，可供改造子彈、土製爆裂物裝填用之火藥六包（毛重共五‧二公克、淨重共四‧五六公克、驗餘淨重共三‧四六公克），及不具殺傷力之玩具金屬空彈殼二十七顆、制式口徑九ｍｍ未擊發之彈殼一顆、玩具用底火片一包，並置於其位於桃園縣龍潭鄉○○村○○鄰○○路四一六巷六三弄一號住處內，而未經許可持有，嗣於同年十二月十九日上午十時十分許，經警據報在其所駕駛而停放在桃園縣中壢市○○街、龍生街口之自用小客車內查獲，因而撤銷第一審不當之科刑判決，仍論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之掌心雷玩具手槍罪刑（累犯），固非無見。
惟查：（一）、依卷內資料，上訴人提出法務部調查局（八七）陸一字第87179239號鑑定通知書（原審卷第一一九頁），鑑定槍管內有阻鐵，無法發射具有殺傷力之子彈。而本件經原審再送請內政部警政署刑事警察局鑑定（原審卷第七十三至八一頁），略以，「……因發現國外相關文件、案例，提出金屬槍之內部雖具部分阻鐵，該類槍枝亦可發射非單一彈頭之子彈，因此認定該類槍枝可擊發適用之子彈，而具有殺傷力，經本局以與送鑑同型（材質為金屬）玩具手槍、金屬彈殼裝填底火及火藥，並加裝若干直徑約 2.4mm之鉛質彈丸組合之子彈（其結構類似散彈），試射厚約三厘米之三夾板（與試射槍枝之距離為一百公分，為射擊準確及人員安全係將裝填子彈之槍枝，以機器手臂挾持槍枝試射），擊發底火引爆火藥射出彈丸結果，彈丸可貫穿三夾板，證明該槍枝槍管內雖具部分阻鐵，仍可發射適用之土造子彈，並對標的物造成破壞，足以印證文獻之正確性，故不再就送鑑之槍枝進行實彈試測。」，有該局八十八年一月九日（87）刑鑑字第 99991號函在卷可稽。二機關就槍枝內有阻鐵者，有無殺傷力之認定似有不同。究法務部調查局鑑定所指槍枝情形與本件之扣案槍枝，是否相同？又上開刑事警察局之鑑定，係以機器手臂挾持槍枝試射，一般人手持射擊是否仍可順利射出，是否會發生膛爆？凡此攸關認定本件槍枝是否具有殺傷力，上訴人於原審即請求調查，原審未予查明，亦未說明無查明之必要，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、上訴人一再辯稱，其係經郵購購買，並提出製造公司之彩色目錄圖，及有標明核准字號之廣告等為證據（原審卷第二十、二十七、四十五頁）。而證人即製造商負責人范進財於原審證稱，扣案之槍枝係其公司所產製，係全新，未使用改造，其公司原生產無阻鐵之同型槍枝，經核准販售，嗣因無阻鐵而被取消，乃再加製阻鐵，現不歸內政部警政署管理等語（原審卷第五十七、五十八頁）。而依上訴人行為時之玩具槍管理規則第五條、第七條規定（現行法亦同），工
廠製造玩具槍，其為內銷者，如屬應施檢驗項目，應先取得經濟部商品檢驗局之同意文件，始得製造。玩具槍之檢驗訂有國家標準者，依國家標準之規定；未訂有國家標準者，依檢驗暫行規範之規定。又依玩具槍檢驗暫行規範（無射出物）第一項規定，該規範適用於外形仿真槍且無射出物之玩具槍。第六項第一款規定，本品應在本體之明顯部位烙印商標及核准製造號碼。又依卷內資料，上訴人係因毆打薛豐龍，致與薛之同事發生糾紛，而亮出槍枝，其離去時表示要前往派出所報繳槍枝，嗣經人報警，而其確實持另一枝改造仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍一枝報繳，警員亦在派出所前查獲上訴人，上訴人稱因其認本件槍枝有阻鐵未打通，所以無需報繳等情，為上訴人、證人薛豐龍、彭俊騰、王永厚、陳永淇、邱正智等所述明（偵查卷第六、三十五、四十八、四十九頁、一審卷第五十六頁）。如果無訛，則本件扣案之玩具手槍，既係由華山玩具公司製造，是否有依上開規定在本體之明顯部位烙印商標及核准製造號碼？扣案之槍枝是否未經改造？其所稱係因認有阻鐵未打通所以無需報繳，是否可取？凡此與認定上訴人是否主觀上係以為玩具槍而購入非無關係，自待調查釐清。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日