最高法院刑事判決 九十年度台上字第二○七○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月二十六
日第二審判決（八十七年度上訴字第二七五九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察
署八十七年度偵字第五四五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之王○玉係朋友關係，二人共同意圖營利，自民國八十七年四月間起，在彰化縣彰化市○○○路○○號開設指油壓中心，以（○○）○○○○○○○號電話為聯絡工具，經營應召站，容留良家婦女林○華、郭○珠與不特定男客在該店樓上房間，或至賓館闢室為猥褻之色情按摩，及為姦淫行為。其代價半套（即猥褻行為）每節六十分鐘收費新台幣（下同）二千元，上訴人與王○玉從中抽取八百元牟利，全套（含姦淫行為）每節六十分鐘收費三千元至三千五百元不等，其從中抽取一千元至一千五百元，並均以此為業，賴以維生。迨同年六月三十日十六時五十分許，警員鄭○杰假冒男客，與王○玉談妥性交易內容及價格後，由王女於同日十七時五十分許，帶郭○珠至同市○○○路○○○號○○商務旅館三○○四號房欲與鄭○杰為性交易時，為埋伏警員當場查獲，並帶同前往上址指油壓中心，當場查獲男客陳○陽與林○華在該店三樓房間全身赤裸進行撫摸下體之猥褻行為，並扣得王○玉所有供犯罪預備所用之保險套七個、毛巾棉紙四包、陳○陽與林○華性交易之費用三千元及已使用過之保險套一個、棉紙一包等情。因認第一審論處上訴人共同以意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認上訴人與已判決確定之王○玉共同意圖營利，經營指油壓中心，容留良家婦女與男客為猥褻、姦淫行為，並賴以維生。理由內並認所為係犯修正前刑法第二百三十一條第三項之以意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪。然原判決並未敘明認定上訴人係以之賴為生計所憑之證據及其心證理由，應有理由不備之可議。㈡原判決事實認查獲當時男客陳○陽與林○華係在該指油壓店三樓房間內全身赤裸進行撫摸下體之猥褻行為，並扣得性交易之費用三千元、已使用過之保險套一個及棉紙一包。理由內除引該已使用過之保險套一個、棉紙一包為憑，並謂該扣案已使用保險套一個、棉紙一包，係陳○陽與林○華從事性交易時所用之物，業經渠等供明，乃認其屬上訴人與王○玉所有供本件犯罪所用之物，應併予宣告沒收等語。則該扣案保險套既經使用過，似徵林○華與男客陳○陽已有姦淫行為。原判決事實認其等僅有猥褻行為，非惟與所採證據不符，且與理由之論述亦屬前後矛盾，均難認為適法。㈢上訴人始終否認有與王○玉共同經營指油壓中心情事，辯稱案發當日其係至該店與王女聊天，適遇陳○陽去店內消費，
其因先前曾見王女向客人開價三千元，故向陳某降價五百元等語。稽諸卷證，王○玉迭據否認該指油壓店係上訴人與其共同經營，且稱上訴人係偶而去其店內，非其僱用之人員（見警卷王女偵訊筆錄、偵卷第十五頁背面、一審卷第二十二頁），而證人林○華亦證稱其見報紙廣告前往應徵，係王○玉僱用伊，並由王女安排其接客應召，其在王女住處見過上訴人，但彼二人關係如何伊不○楚等語（見警卷林女偵訊筆錄）。似徵上訴人所辯尚非全然無據，究竟實情如何，與判斷其本件共犯常業犯罪責成否之認定攸關，自有深入查證必要，原審對之未為詳查，復對上開有利上訴人之供證未於判決內說明不採之理由，不僅證據調查未盡，抑且有理由不備之可議。㈣按利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，八十八年六月二日修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條定有明文。本件依已判決確定之王○玉供稱其經營電話應召站，係於八十七年四至五月間，在聯合報、自由時報刊登護膚坊廣告，徵求應召小姐等語，且有警卷所附聯合報廣告之剪報影本乙紙足憑，即證人林○華亦稱其係八十七年四月初，見報紙分類廣告而前往王女經營之指油壓店應徵屬實（見警卷王、林二女偵訊筆錄、原審卷第三十頁背面）。如果無訛，則上訴人與王○玉似應另成立上開修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，又與前開起訴論罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，原判決未予併論，應有已受請求之事項，未予判決之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法第二百三十一條、兒童及少年性交易防制條例第二十九條已分別於八十八年四月二十一日及同年六月二日經修正公布，案經發回，更審如仍為有罪判決，對各該新舊規定之比較適用，自應注意及之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
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