最高法院刑事判決 九十年度台上字第二○五四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十九日第
二審判決（八十九年度上訴字第三四二四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八
十五年度偵字第一九六二、二四二七、三○二二、三七一○、四七八四號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與吳賓維（經判處有期徒刑十年），基於非法販賣毒品海洛因營利之概括犯意，或各別起意或共同謀議，於民國八十五年一月間起至同年三月間止，在新竹市各地，由吳賓維向姓名不詳者以每錢新台幣（下同）二、三萬元不等之價格販入海洛因，其中部分經上訴人轉手以每小包一千元之價格售予林慶源、王群華（二人一起購買）、楊豐益等人（販賣詳情如原判決附表所示），而數次為警查獲等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官除起訴上訴人有原判決附表編號６、７、８所示之犯行外，並指上訴人與吳賓維基於共同販賣毒品之犯意，於八十五年二月十八日，在新竹市○○路與竹光路口，由王群華打電話與上訴人，上訴人再向吳賓維取得海洛因交王群華（起訴書附表第一欄）等情。原審對檢察官所指上訴人前述犯行，並未予以判決，復未於判決中說明不予審究之理由，任置檢察官起訴之部分犯罪事實於不顧，尚有未合。㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄認定上訴人與吳賓維共同販賣海洛因與楊豐益（即原判決附表編號８部分），係依憑楊豐益於第一審供述如何向上訴人購買海洛因等情甚詳（原判決正本第四頁第十六至十七行、第五頁第二至三行），為其主要之論據。然楊豐益於第一審係證稱：伊於八十四年底向吳賓維買了幾次海洛因，偵（警）訊中所以供述向上訴人買海洛因，是因刑警拿口卡片叫伊再指認一個，伊不知道上訴人之電話，是刑警寫的，伊沒看過上訴人與吳賓維在一起等語（第一審卷第一宗第九十二頁）。原判決認定前開事實所依憑楊豐益於第一審之證言，核與楊豐益第一審筆錄所載內容不盡相符，已有未合。且苟楊豐益於第一審證述之內容係屬事實，則上訴人是否有販賣海洛因與楊豐益即非無疑，而此與上訴人是否有該部分之犯行攸關，原判決未說明上情何以不足為有利於上訴人之認定，亦有可議。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決認定說明：上訴人
與吳賓維二人就原判決附表編號６、７、８所示部分，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情（原判決正本第七頁第十二至十三行），是否認定原判決附表編號１、５、９所示關於吳賓維個人部分之犯行，與上訴人間並無何關聯？苟上訴人未參與上開部分之犯行而無何關聯，則該部分之扣押物如何得於上訴人部分併予宣告沒收？乃原判決理由欄又說明：原判決附表編號１、５、９備註欄所載查獲物品，其中海洛因，不問屬於被告等與否，均沒收銷燬之，其餘包裝紙及包裝袋等物品，係吳賓維所有供犯罪所用之物，均沒收之等情（原判決正本第十二頁第十四至十六行），並於判決主文關於上訴人項下為相同之諭知。原判決事實欄之記載與理由欄之說明，前後不盡一致，尚有未洽。⑵、上訴人於販賣海洛因前是否曾持有海洛因？苟上訴人於販賣海洛因前曾持有海洛因，其與上訴人販賣海洛因之行為係屬如何之關係？上訴人販賣海洛因前持有海洛因之行為，在法律上應為如何之評價？原判決對上情未詳予論述說明，亦欠允當。㈣、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人有原判決附表８所示，即與吳賓維共同販賣海洛因與楊豐益之犯行，無非依憑楊豐益於警訊及第一審之供述，為其主要論據，然上訴人與吳賓維均否認有販賣海洛因之犯行，而楊豐益於警訊及第一審前後供述之情節，不盡一致，已如前述。楊豐益之指述既非始終一致而無瑕疵，其所為之陳述是否確與事實相符，原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，乃竟僅以其非無瑕疵之片面陳述為主要證據，遽予認定上訴人有該部分之上開犯行，尚嫌速斷，於法亦有未合。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日