最高法院刑事判決 九十年度台上字第二○五○號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月二日第二審更
審判決（八十九年度重上更㈤字第四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
五年度偵字第二九五四五、八十六年度偵字第五七三三號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年間曾犯強姦罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五年六月，嗣減刑為有期徒刑四年六月，於八十年三月二十一日假釋出獄，假釋期間，復於八十年六月十八日犯強姦罪，經同法院判處有期徒刑七年確定，嗣經撤銷假釋合併執行殘餘刑期為有期徒刑九年一月二十六日，於八十四年十月三十日假釋出獄，在假釋期間，仍不知悔悟。復於八十五年十月十八日中午十二時三十分許，騎乘車號000－○○○號輕機車由屏東市機場工地往高雄方向行駛，行經高雄縣鳳屏公路中圧路段，見中圧國小二年級女童賴○○（年籍詳卷）獨自一人年幼可欺，頓萌強姦之淫念，遂以假借係其父親友人，要載賴童回家找其父親為由，誘騙賴童上車，迨賴童上車後，即駛往屏東方向四處尋找欲強姦賴童處所，於當日下午一時四十分許途經高雄縣台二十一線大坑路口時，因違規行駛闖紅燈，為高雄縣警察局保安隊執行員警攔查並開立違規告發單後，上訴人即折返高雄方向，而將賴童帶至鳳山市○○路○○○號翔旺超商打電玩，至五時許，始將賴童帶離超商，原欲帶往工寮姦淫，同日下午五時三十分許，因賴童尿急，乃將賴童載至高雄縣鳳山市文德國小女生厠所內倒數第二間，適逢該校員工潘秀梅途經該厠所查看時發現厠所內有人，因而敲門，上訴人擔心讓人啟疑而查覺，隨即帶同賴童離去續尋適當處所強姦，同日下午六時許前往高雄縣鳳山市○○里○○段○○○○地號空地處，因該處有斜坡，上訴人騎機車不慎摔倒，賴童受傷哭喊要找父親，上訴人恐驚動他人，用手矇住賴童的嘴，欲阻止賴童喊叫，但賴童仍一直喊叫，上訴人明知用手掐住其脖子將致其窒息死亡，竟以左手堵住賴童嘴部後，因賴童仍繼續喊叫，上訴人便基於殺人之犯意，把身體移到賴童身後，用右手掐住賴童脖子，右手仍堵住賴童嘴部，致賴童口吐白沫，嘴角流血，未久，賴童即因頸部遭扼壓而當場窒息死亡。上訴人因而未能着手於強姦行為。其見賴童已氣絕，乃將賴童抱到現場草堆中，將賴童衣服脫下，再扯壞其內褲製造遭人強姦之假象後棄屍該處，再把衣物丟棄於附近草叢中後逃逸。嗣於八十五年十二月十一日下午二時四十分許，學童石成玉在高雄縣鳳山市○○里○○段○○○○號地段之空地發現賴童屍骨，報警循線查獲等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人（兒童）罪刑（死刑），固非無見。
惟查㈠、國家為實現刑罰權，所以有刑事訴訟法之制定，旨在藉程序之遵守，以確保裁判之公正。事實審法院為實現實體正義，仍不可忽略程序正義之踐行。而第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴事實訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論，予以判決，自屬違背法令。又審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見，並告以得提出有利之證據，刑事訴
訟法第一百七十三條定有明文。蓋刑事訴訟採實質的真實發現主義，證據資料以顯出於公開審判庭者方得採為裁判之基礎。若證據繁多，僅含混併舉，而不一一提示，其答辯如有遺漏，不僅不足以昭示公平，藉資折服，亦無以防偏斷之漸，而發現事實之真。本件上訴人被處以死刑，乃刑之至極，而據原審審判筆錄之記載，審判長就犯罪事實訊問上訴人後，關於證據調查方面除提示上訴人之供述、驗斷書、相驗證書、鑑定書、前科紀錄表、扣案證物訊問上訴人之意見外，係記載「對警訊、偵訊、原審、歷審審理及本院調查暨全部卷證有何意見﹖（提示並告以要旨）」，上訴人答：「沒有意見。」（原審法院重上更㈤卷第二四四頁）。是否已就原審採為判決基礎之資料諸如證人潘秀梅、陳順濱、杜英俊、陳義勇、法醫師裴起林、檢驗員何正恩之證言等相關資料，一一分別提示，並予上訴人有利之辯明機會，即有欠明瞭，其所踐行之訴訟程序，自有可議。本院前發回更審意旨已指及，乃原審未能注意及之，致上訴意旨仍得執以指摘。㈡、鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，始成信讞。卷附高雄市立凱旋醫院精神鑑定書（上揭卷第一九七頁至一九九頁）：犯罪事實係依第一審判決之內容記載，與原審判決所認定之事實不盡相同，有各該判決書附卷可參。另該鑑定書：㈠記載：「……晤談中（上訴人）對該女童除有強姦慾望外，知女童已死，謂仍以美工刀劃其下體行為以達興奮之感覺。」上訴人於原審曾具狀表示此部分記載不實（上揭卷第二三二頁）。上述之事實，如有誤載，對上訴人之精神鑑定結果是否有影響，非全無疑義，自有調查釐清之必要。乃原審未再命原鑑定機關說明，遽採為斷罪之資料，亦有未洽。㈢、判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令。原判決論上訴人犯殺人罪，其事實欄記載：賴童受傷哭喊要找其父親，上訴人恐驚動他人，用手矇住賴童的嘴，欲阻止賴童喊叫，但賴童仍一直喊叫，上訴人明知用手掐住其脖子將致其窒息死亡，竟以左手堵住賴童嘴部後，因賴童仍繼續喊叫，上訴人便基於殺人之犯意，把身體移到賴童身後，用右手掐住賴童脖子，左手仍堵住賴童嘴部，致賴童口吐白沫，嘴角流血，未久，賴童即因頸部遭扼壓而當場窒息死亡等情。而理由內，或謂：按頸部乃人體要害，如以手扼壓勒住頸部，將導致死亡，乃為公眾週知之常識，自當為上訴人所認識，……上訴人以手掐賴童脖子施力扼壓，足以使賴童窒息死亡，當為上訴人所明知，上訴人竟不顧而為之，終使被害人窒息死亡，顯具殺人犯意等語（原判決理由）。或謂：上訴人始終供承其因賴童哭喊恐為人查覺始掩住賴女口鼻，於警訊中且自白因賴童繼續喊叫，乃以另一手掐住賴女之脖子，當時起意動機單純，並無妄想讓其產生意欲殺人之事實發生等語（原判決理由）。致事實記載與理由說明及理由與理由之間，不相適合，難謂無理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。末查訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。故審理事實之法院，如遇有被告抗辯未有如訊問筆錄所記載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷筆錄所載被告之陳述得否作為證據。上訴人曾具狀指摘原審筆錄記載與其陳述內容不盡相符（上揭卷第二六六頁至二七二頁），案經發回，更審訊問被告時應注意錄音
或錄影存卷，如有採用此部分筆錄內容為證據資料時，亦應調查相關錄音資料勘驗其陳述是否與與筆錄記載相符，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日
ｍ