最高法院刑事判決 九十年度台上字第二○四六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊 揚律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月
十三日第二審判決（八十九年度上訴字第一六一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院
檢察署八十八年度偵字第九○四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○意圖販賣第二級毒品安非他命，於不詳時、地向不詳名者販入安非他命後，即予分裝伺機銷售。嗣於民國八十八年三月十九日下午二時四十分許，在桃園縣大溪鎮○○路二五四號居住處所，為警查獲甲○○所有意圖供販賣之已分裝如原判決附表編號㈡至㈦所示之安非他命。嗣又於八十八年六月二十日凌晨零時十分許（起訴書誤載為零時三十分），在桃園縣平鎮市○○路八十六號六樓白天鵝旅社七○五號房間內（甲○○與其女友 BIANZON LUCRECIA ABELLO二人在場），再度為警查獲其所有意圖供販賣之已分裝如原判決附表編號㈣所示之安非他命等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪，判處有期徒刑伍年陸月。扣案如原判決附表編號㈡至㈦所示之安非他命及附表編號㈣所示之安非他命均沒收銷燬，固非無見。惟查：（一）按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責。原判決事實欄載稱上訴人「意圖販賣第二級毒品安非他命，於不詳時、地向不詳名者販入安非他命後，即予分裝伺機銷售」等情，如屬無訛。則上訴人既係基於販賣之意圖而販入安非他命，雖於伺機銷售時為警查獲，依前開說明，上訴人顯非因販賣以外之原因而持有毒品後，始起意售賣，得否論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，已非無疑？原判決對此未詳加調查及說明，遽以意圖販賣而持有第二級毒品罪論擬，非惟有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，並有適用法則不當之違法。（二）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。同條例第十九條第一項復規定犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收之，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決主文第三項諭知「扣案如附表編號㈡至㈦所示之安非他命及附表編號
㈣所示之安非他命均沒收銷燬」，而依原判決附表編號㈡至㈦及附表編號㈣所示之安非他命數量欄所載重量均含袋重，原判決未將扣案之前開毒品及供犯罪所用之物妥為區分，分別適用法律，竟籠統一併依該條例第十八條第一項前段規定均諭知沒收並銷燬之，亦有適用法則不當之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至公訴意旨另指上訴人販賣價值新台幣二萬多元之第二級毒品與吳青山，原判決認為犯罪不能證明，而不另為無罪諭知部分，因公訴人認與撤銷發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十 日
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