最高法院刑事判決 九十年度台上字第一九九四號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 周春霖律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝旻達律師
李宗炎律師
右上訴人等因偽造文書（貪污）案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年
二月十七日第二審判決（八十六年度上訴字第二一○六號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署八十二年度投偵字第四八三○號、八十三年度投偵字第二二七二號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人分別係南投縣埔里鎮公所農業課技士及課長，均係依據法令從事公務之人員，負責承辦審核民眾申請自耕能力證明案件，自應依據內政部訂頒「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」及相關法令確實審查。依上開注意事項之規定，承辦人乙○○應就申請人「自耕能力簽辦單」所列㈠申請人年齡是否符合規定。㈡申請人是否仍是在學學生。㈢申請人是否專任農業以外之職業。㈣承受農地與其住所在同一或毗鄰鄉（鎮市區）或其距離是否符合十五公里以內之規定。㈤承受農地與其現耕農地是否在同一或毗鄰鄉（鎮市區）。㈥申請人是否確實住在戶籍所在地。㈦申請人所列現耕農地是否屬實（以土地所有權狀或租賃契約為憑，或檢送有關農地被徵收之證明）。㈧現有農地是否全部出租。㈨現有農地有無廢耕情形。㈩現有農地有無委託經營情形。現有農地之使用狀況如何等各項予以審查；而人民申請時應檢附之文件包含：㈠申請書。㈡最近一個月之戶籍謄本。㈢證明文件：１現有耕地、承受農地、現有農地之土地登記簿謄本。２都市土地應檢附土地使用分區證明書。３耕地三七五租約或公地租約影本，或經公證期滿一年之私人租約影本。４經鄉、鎮、市、區公所備查之委託經營契約影本。㈣為查證需要必要時得請申請人檢附其他有關證明文件。前開各項經承辦人逐一實質審查，認均符合規定後層轉課長甲○○複審，審查均合乎規定者始可核發自耕能力證明書。詎上訴人等自民國八十一年十二月起迄八十三年三月間，共同基於概括犯意，均明知宋張來等二一一名（詳如原判決所附資料表）申請人或檢附之文件不齊或欠缺核算之實質要件（其不符原因，均詳如資料表）而不得核發，猶共同在其職務上所掌之自耕能力證明書簽辦單各項調查結果欄故意不予詳細審核，遽以「核符」矇混，並以上訴人等之名義代為決行，核發予宋張來等二一一件次明知為不實之自耕能力證明書，足生損害農業、地政機關對農地移轉管理之正確性等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處上訴人等共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據；
又若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，均屬判決不載理由或理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。刑事法上之共犯，須二人以上之行為人對於所實施之犯罪有意思之聯絡及行為之分擔為其構成要件。原判決主文記載上訴人「『共同』連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書……」，理由欄亦記載「二人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」；但事實欄僅記載「共同基於概括犯意……」，其判決理由已失所依據。又原判決所附附件一資料表「承辦兼逕行決行人」或為「乙○○」或為「甲○○」、或為「空白」（如宋張來、陳林玉鶴、賴朝賢、邱盟晉、楊正育（原判決附表資料誤載為楊正智）……張國萍、林鴻伶），而於附件二承辦兼逕行決行人欄之記載或為「乙○○」或為「甲○○」、或為「乙○○、甲○○」，二者記載已不一致。又有於附件一之空白部分，在附件二則分別記載「乙○○」（宋張來、陳林玉鶴、張國萍），或「乙○○、甲○○」（賴朝賢、邱盟晉、楊正育、張乃昌、許見宗、嚴進興……），或為「甲○○」（洪榮欽），等不一而足，是各該次承辦及決行之人究為乙○○、甲○○抑或上訴人等分擔實施？事實認定相互矛盾，殊有判決理由矛盾之違法。又原判決對於僅由「乙○○」或「甲○○」其中一人就自耕能力之審查決行及核發證明部分，何以並未分擔犯罪之實施之另一上訴人亦為共同正犯，是否早有謀議而為共謀共同正犯？又依據卷內資料上訴人等自承其中部分申請案件係因民意代表之關說，或因親友關說而核准，何以亦認定均屬概括犯意之範圍？原判決事實欄並未為明確認定，自不足為法律適用依據，復疏未載明所憑之證據及其認定之理由，亦有判決理由不備之可議。㈡原判決事實認定上訴人等違法核發自耕能力證明與申請人謝清奇（即為起訴效力所及部分）。惟附表一不符事實欄記載「行文南投縣魚池鄉公所，不實記載上開農地係合法使用中（未經實地勘查）」，事實認定已前後齟齬，且依卷內資料，本件係魚池鄉公所函請南投鎮公所代查轄區○○○段七六五－八地號土地使用情形，是否合法使用，並無其他證據足資證明乙○○有核發自耕能力證明書之證據資料。原判決逕為認定自有認定事實不憑證據之違法。㈢依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條規定，第二審審判長命上訴人陳述上訴要旨後，應就被訴事實訊問被告。此項規定，旨在使被告得以適時的辯明其犯罪嫌疑，而充分行使防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，不得以朗讀或提示起訴書或第一審判決書代之，藉以維護程序正義。稽之原審審判筆錄，審判長命上訴人陳述對於檢察官之上訴有何意見後，僅就其中核發蘇瑞榮、謝秉融、謝恩如自耕能力證明之犯罪事實訊問被告，不惟謝秉融並未申請自耕能力證明，且係檢舉上訴人核發謝清奇自耕能力證明之檢舉人，對於上訴人等審查核發其餘二百餘人自耕能力證明之犯罪事實，並未逐一予以訊問，其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。㈣採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符。原判決認定上訴人等違法核發之自耕能力證明有二百十一件。然審判筆錄僅記載「對申請人之切結書、戶籍謄本、自耕地土地登記簿謄本、證明書等件有何意見（提示並告以要旨）？」，究竟所提示者為何申請事件之資料，無從明瞭。且原判決附表一記載申請人宋張來、陳林玉鶴之申請案件，於檔案中已無相關之申請資料。又原審曾行文埔里鎮公所調取蘇瑞榮、楊採蓮自耕能力申請案件之資料，經該公所函覆已為台灣南投地方法院查扣中，並未續行調閱；又依卷內資料顯示蘇瑞榮就埔里鎮○○段一
一七二、一一七三、一一七三－一、一一七四地號土地，先後於六十九年十月十七日及八十三年八月二十二日二次申請核發自耕能力證明，且均為檢察官移送併辦案件，則所提示之卷證資料究竟有無包括上揭資料，即屬不明，得否謂已經提示及與辯明之機會，亦非無疑，其所踐行之訴訟程序仍有瑕疵可指。㈤原判決雖以並無證據證明上訴人有意圖為自己或第三人圖得不法利益之故意，認不構成修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。然查乙○○於偵查中坦承其違法核發自耕能力證明（使申請人得據以取得買賣農地之資格，進而購買如附件所示之農地），『有違法圖利老百姓』在卷，此不利於上訴人之自白何以不足採，原判決內並未說明理由，已有判決理由不備之違法。況依卷內資料顯示申請人多委託代書為渠等申請自耕能力證明，而由檢察官所搜索之資料發現，乙○○、甲○○均於短期間內多次向代書羅香蘭取得款項，亦有將「借支」已登載帳冊內，卻尚未取款者（見四八三○號偵查卷第一九○至一九三頁），或經常與代書林廣達飲酒，或由代書李稽鴻開立票據支付房屋貸款、汽車貸款，是否另有隱情，原審未進一步查證，即認上訴人等並未構成圖利罪責，亦嫌速斷，不足以昭信服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因，原決不另諭知無罪之被訴圖利罪部分，本於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日