違反藥事法
臺灣高雄地方法院(刑事),訴字,103年度,1號
KSDM,103,訴,1,20141029,2

臺灣高雄地方法院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴字第858號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度訴字第1號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　洪龍家興有限公司
兼　代表人　許原溢
被　　　告　亞力安生物科技有限公司
兼　代表人　張天霖
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第
28348號），暨追加起訴（102年度偵字第28526號），本院判決
如下：
主 文
許原溢過失犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。
張天霖過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑拾月。
洪龍家興有限公司、亞力安生物科技有限公司部分，均公訴不受理。
事 實
一、許原溢係洪龍家興有限公司（址設新北市○○區○○路0 段 000 ○00號2 樓，下稱洪龍家興公司）代表人，張天霖是亞 力安生物科技有限公司（址設高雄市○○區○○○路00號24 樓之5 ，下稱亞力安公司）代表人，吳森永則為八馬國際開 發事業有限公司（下稱八馬公司）代表人。緣張天霖曾對外 販售由許原溢賣予伊、由八馬公司製造之「八馬活力999 」 藻錠，認前開藻錠有巿場商機，乃與許原溢口頭協議以2 人 任代表人之公司相互簽約，而由洪龍家興公司授與亞力安公 司於大陸及臺灣地區銷售「夯牛營養藻錠」產品之代理權， 亞力安公司再買受洪龍家興公司所製造之藻錠對外販售。許 原溢為此乃以洪龍家興公司代表人身分先於民國99年4 、5 月間，以新臺幣（下同）50萬元之價格向吳森永購買自大陸 廣州進口之螺旋藻原料1 批12.5公斤（內含未經主管機關核 准之「Aminotadalafil」西藥成分，即犀利士「Tadalafil 」類緣物之藥品成分），欲製為成分與前述八馬公司相同而 名為「夯牛營養藻錠」之藥錠，以轉賣予亞力安公司經由亞 力安公司之通路在巿面販售。惟許原溢購入上開原料後，本 應注意查明該原料成分是否含有壯陽藥物如犀利士及其類緣 物等西藥成分，以確保所製造之產品未摻雜任何上述西藥成 分，而維護消費大眾之健康與安全，且無不能注意之情形， 竟未予以確實查證，即將上述所購含有「Aminotadalafil」



西藥成分之原料，於99年5 月6 日委由不知情之美特生技食 品有限公司（下稱美特公司）人員在該公司位於臺中巿太平 巿永平路二段12325 號廠區內，將上開含有西藥犀利士類緣 物成分之原料打錠、以每10顆封裝成1 片鋁箔片之「夯牛營 養藻錠」偽藥共計2,500 餘片（25,000餘錠），除零星部分 留以自用或送驗外，迨與張天霖於100 年7 月1 日正式書立 授權書暨總代理合約書後，將其中2,500 片（25,000錠）依 約以100 萬元（外加5%營業稅，共105 萬元）販售予亞力安 公司，並於100 年8 、9 月間交貨。張天霖身為上開「夯牛 營養藻錠」代理商亞力安公司之代表人，本應注意其對外販 賣之「夯牛營養藻錠」是否具西藥成分？倘具西藥成分，則 其是否屬未經核准而擅自製造之偽藥？以確保所販賣之產品 無任何偽藥成分，而維護消費大眾之健康與安全，且無不能 注意之情形，竟未注意查證確認，即於取得上開「夯牛營養 藻錠」產品後，經許原溢之同意，另委託不知情之印刷廠印 製外盒，並將上開含有「Aminotadalafil」成分之「夯牛營 養藻錠」，或以原有之1 片10顆狀態置入包裝盒內；或雇工 將前開10顆1 鋁箔片裝之「夯牛營養藻錠」切裁、打片為2 顆或4 顆1 鋁箔片裝，予以分裝入前述包裝盒內，加以包裝 、封膜。張天霖隨即自100 年9 月5 日始，以亞力安公司代 表人身分指示公司業務員伍少淳、洪英得，將上開「夯牛營 養藻錠」以批發價1 粒120 元，販售予包括址設高雄市○○ 區○○○路00號之「紅蘋果企業社」（共買4 盒，分為4 錠 包裝2 盒、10錠包裝2 盒）等不特定之情趣用品店及藥房人 員。嗣高雄市政府衛生局人員，於101 年5 月2 日14時許在 「紅蘋果企業社」查扣到未及賣出之「夯牛營養藻錠」，另 法務部調查局所屬人員於101 年3 月22日至亞力安公司等處 執行搜索，亦於亞力安公司搜索查獲「夯牛營養藻錠」1,02 2 盒（有2 錠裝26盒、4 錠裝199 盒、10錠裝799 盒，前開 10錠裝799 盒中因部分取樣送鑑，嗣僅餘797 盒）等物，前 開二址扣得之「夯牛營養藻錠」分別取樣送鑑後，均鑑定出 含壯陽藥犀利士類緣物「Aminotadalafil」之西藥成分，始 悉上情。
二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、起訴範圍
關於被告許原溢、張天霖遭起訴之範圍，業經檢察官於103 年3 月19日以補充理由書作有更正而略為被告許原溢以洪龍



家興公司代表人身分販售「夯牛營養藻錠」予被告張天霖所 營之亞力安公司，再由被告張天霖指示公司業務員對外販售 予「紅蘋果企業社」等不特定之情趣用品店及藥房等語，有 該補充理由書可稽（見本院102 年訴字第858 號卷〈下稱本 院訴字卷〉，第54頁），合先說明。
乙、證據能力審查部分
一、行政院衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署食品藥 物管理局，於102 年7 月23日改制，下均以新制名稱稱之） 所出具之檢驗報告，係該署執行檢驗藥物之公務員所出具之 書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法 第206 條規定，自得為證據，況檢察官、被告許原溢、張天 霖於本院審理時時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意 見，復均未聲明異議，核以該檢驗報告與檢察官主張之事實 至有關聯性，可認上開檢驗報告具有證據能力。二、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各 項證據資料，業據檢察官、被告許原溢、張天霖表示同意作 為證據之意（見本院102 年度審訴字第1733號卷〈下稱本院 審訴卷〉，第36頁、訴字卷第22頁反面、第36頁），且經本 院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告許原溢 、張天霖就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上 開規定，應有證據能力。
三、又本案之扣案物均非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，且 檢察官及被告許原溢、張天霖均未主張係調查人員非法查扣 ，復查無不法情事，前開扣案物品亦均具有證據能力。丙、實體部分
一、認定被告許原溢、張天霖有罪之證據及理由 訊據被告許原溢矢口否認有何過失製造、販賣偽藥之犯行； 被告張天霖亦否認過失販賣偽藥犯行。被告許原溢辯稱：伊 當時係要生產保健食品，伊於向八馬公司吳森永購買本案螺 旋藻原料據以製造「夯牛營養藻錠」時，八馬公司吳森永有 提出上開原料之檢驗結果報告書顯示未含西藥成分，且上開 「夯牛營養藻錠」係美特公司依原八馬公司製造之「八馬活 力999 」藻錠配方加以製造，該配方僅證人吳森永知悉，伊



不知何以委託美特公司人員所製之「夯牛營養藻錠」內竟有 犀利士類緣物「Aminotadalafil」之西藥成分存在云云；被 告張天霖則辯稱：許原溢販賣上開藻錠予伊時告知「夯牛營 養藻錠」是合法的健康食品，且經伊與被告許原溢委請之檢 驗單位檢驗合格，均未含西藥或壯陽藥品成分，伊不知道「 夯牛營養藻錠」含有犀利士類緣物「Aminotadalafil」之西 藥成分云云。經查：
㈠、關於許原溢係洪龍家興公司代表人，張天霖是亞力安公司代 表人，被告張天霖曾經以其通路販售由八馬公司製造、被告 許原溢轉賣予伊之「八馬活力999 」藻錠，因認前開藻錠有 巿場商機，被告張天霖遂與被告許原溢口頭協議以2 人任代 表人之公司相互簽約，而由洪龍家興公司授與亞力安公司在 大陸及臺灣地區販售前開「夯牛營養藻錠」之代理權，再由 亞力安公司買受洪龍家興公司製造之前開藻錠對外販售，迨 於100 年7 月1 日正式書立授權書暨總代理合約書等情，分 據被告張天霖、許原溢於本院審理時自承在卷（見本院訴字 卷第203 －205 頁) ，復有亞力安、洪龍家興二公司所立授 權暨總代理合約書附卷可佐（見101 年度偵字28348 號偵卷 卷1 〈下稱偵一卷1 〉，第133-137 頁) 。又被告許原溢如 何以洪龍家興公司代表人身分於99年4 、5 月間，以50萬元 之價格（款項遲至100 年8 月18日始付訖）向吳森永購買由 吳森永自大陸廣州「強維食品公司」進口之螺旋藻原料12.5 公斤，再於99年5 月6 日委託不知情之美特公司人員將上開 購得之原料打錠製成「夯牛營養藻錠」產品後，除留零星部 分自用外，乃依約將上開藻錠2,500 片以100 萬元（外加5% 營業稅，共105 萬元）販售予亞力安公司，並於100 年8 、 9 月間交貨等事實，亦據被告張天霖、許原溢於調詢及本院 審理時直認在案（見偵一卷1 ，第12頁反面-13 頁反面、第 15-16 頁第200 至反面、第203 頁至反面；本院審訴卷第32 -33 頁；本院訴字卷第84頁至反面、第85頁反面、第88頁、 第203-205 頁) ，核與證人即八馬公司代表人吳森永於調、 偵及本院審理中之證述、證人即美特公司廠長莊謙亮於本院 審理中之證述相符（見偵一卷1 ，第18頁反面-19 頁、第18 9 頁反面；本院訴字卷第68-73 頁、第185-189 頁），復有 吳森永輸入食品查驗證明、海關空運進口投遞單乙紙、進口 報單（偵一卷1 第27頁，第28頁；偵一卷2 ，第15頁) 、支 票票根及合作金庫交付明細表各乙紙（見偵一卷1 ，第17頁 ) 、洪龍家興與美特公司間所立委託加工合約等件附卷可稽 （見本院訴字卷第179 頁) ，暨扣案之「夯牛營養藻錠」可 憑，此部分之事實至堪認定。




㈡、再於101 年5 月2 日上午10時50分許，高雄巿政府衛生局會 同行政院衛生署食品藥物管理局及行政院消費者保護官執行 101 年度「偽劣藥第4 次訪視計畫」，在上開「紅蘋果企業 社」查扣「夯牛營養藻錠」產品4 盒（1 片4 錠包裝2 盒、 1 片10錠包裝2 盒），將其中10錠包裝1 盒送請行政院衛生 署藥物食品檢驗局檢驗後，經該局以101 年5 月28日FDA 研 字第0000000000號檢驗報告書略以：檢出「Aminotadalafil （分子量390 ）成分」，有高雄市衛生局藥物檢查現場紀錄 表、前揭檢驗報告各1 件存卷可參（見偵一卷1 ，第47-48 頁、第56-57 頁) 。而上開經抽驗之「夯牛營養藻錠」，係 被告許原溢以洪龍家興公司代表人身分購買原料、委由美特 公司人員打錠製造之產品，並於100 年8 、9 月間販予被告 張天霖所營之亞力安公司，而由被告張天霖自100 年9 月5 日起，以亞力安公司代表人身分指示業務員伍少淳、洪英得 ，以每粒120 元之批發價販售予證人即同案被告黃桂霞（已 審結）所營「紅蘋果企業社」等不特定情趣用品店及藥房人 員各情，已據被告張天霖於調、偵及本院審理時自白不諱（ 見偵一卷第12-13 頁、第200 頁；本院審訴卷第32頁），復 與證人黃桂霞於調、偵及本院審理時證述明確（見偵一卷1 ，第44頁至反面、第197 頁至反面、本院審訴卷第109 頁； 黃桂霞並因此經本院102 年度審訴字第1733號判處有期徒刑 5 月確定）；且有「夯牛營養藻錠」銷貨明細單、亞力安公 司業務員銷售產品統計表、財務業績報表、產品銷售店家名 單各乙紙（見偵一卷1 ，第48頁、第80-82 頁、第83-108頁 、第109-113 頁) 在卷可按，更為被告許原溢所不否認。足 見被告許原溢確於99年5 月6 日，有未經許可，擅將含有「 Aminotadalafil」西藥成分之原料，委由不知情之美特公司 打錠製成「夯牛營養藻錠」，並於100 年8 、9 月間販賣予 被告張天霖所營亞力安公司，再由被告張天霖自同年9 月5 日起經由亞力安公司業務員伍少淳販售予包括「紅蘋果企業 社」在內之不特定情趣用品店及藥房人員等事實，均堪可認 定。
㈢、關於「Aminotadalafil」成分之化學結構與「Tadalafil」 相似，該成分對PDF5具有抑制作用，已可顯著影響人體之生 理功能，符合藥事法第6 條第3 款「足以影響人類身體結構 及生理機能之藥品」之規定，該品應以藥品列管，依藥事法 第39條規定向行政院衛生福利部申請查驗登記，經核准發給 藥證後，始得製造；而行政院衛生福利部尚未核准含該成分 之藥品許可證，擅自製造之，係屬藥事法第20條第1 款規定 之偽藥。為此，前開成分已列入該部食品藥物管理署壯陽類



產品之常規性檢驗項目，該部食品藥物管理署實驗室認證資 訊網且公告有該署認證之實驗室可檢驗該成分，有該部食品 藥物管理署103 年1 月8 日FDA 研字第0000000000號函在卷 可稽（見本院訴字卷第32頁）。又上開「Tadalafil 」藥品 類緣物「Aminotadalafil」，為藥品在合成過程中所產生「 非天然」存在之副產物，其分子主結構與該藥品極類似，鑑 於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法 規定，應以藥品列管，已如上述，更且，「Aminotadalafil 」大部分以壯陽食品形態販售，當食品違法加入藥效及副作 用不明之類緣物，任不知情、甚或有心血管疾病之消費者購 買使用，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者在不知 情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用之 致死危險，將嚴重戕害國民身心健康等情，復有前開食品藥 物管理署103 年4 月1 日FDA 藥字第0000000000號函所附行 政院衛生署96年5 月11日衛署藥字第0000000000號函文各1 份附卷可考（見本院訴字卷第59頁）。依此，扣案被告許原 溢、張天霖所製造或販賣之「夯牛營養藻錠」，確屬藥事法 第20條第1 款所定之未經核准製造、販賣之偽藥，亦足認定 。
㈣、藥事法關於故意販賣偽藥罪之成立，乃設有行為人「明知」 偽藥之要件，檢察官以被告二人可得而知扣案之「夯牛營養 藻錠」係偽藥而擬論被告二人故意販賣偽藥罪，本與藥事法 之規定未合；再者，本院遍查全卷，未見任何積極事證足使 本院確信被告二人原明知或可得而知扣案之「夯牛營養藻錠 」係偽藥，基於無罪推定原則，本院僅能認被告二人尚無製 造偽藥之直、間接故意或販賣偽藥之直接故意。惟就被告許 原溢否認過失製造、販賣偽藥；被告張天霖否認過失販賣偽 藥等節，尚屬無據，詳如下述：
⒈關於被告許原溢於調、偵係稱：本案伊製造「夯牛營養藻錠 」之原料乃購自吳森永；並於本院審理時另稱：吳森永以健 康食品合法進口上揭原料，而「夯牛營養藻錠」之配方亦係 美特公司按照之前吳森永委託該公司製造「八馬活力999 」 藥錠之配方所作，「夯牛營養藻錠」與「八馬活力999 」藥 錠之成分相同，伊不知何以上開「夯牛營養藻錠」內含有犀 利士類緣物「Aminotadalafil」之西藥成分存在，並一度翻 異前詞謂伊係向吳森永買錠再轉賣給被告張天霖，僅是中間 貿易商，其實「夯牛營養藻錠」原料為何伊亦不清楚云云。 經查：
①本件扣案之「夯牛營養藻錠」原料，除螺旋藻外尚摻其他原 料，然均係由證人吳森永所提供乙節，已據證人吳森永於本



院審理時證述在案（見本院訴字卷第73頁反面）。惟關於被 告許原溢所稱：「夯牛營養藻錠」之配方係證人吳森永提供 乙節，則為吳森永所否認，而證人即美特公司廠長莊謙亮於 本院交互詰問時，雖一度經被告許原溢之誘導而證述：伊係 按照吳森永之前跟伊講述之加工單製作「夯牛營養藻錠」等 語，然稽之證人莊謙亮於同上之審理期日前早已明確證述： 本件「夯牛營養藻錠」是由許原溢委託打錠，而與我們（指 美特公司）簽約，該批打錠原料為十多公斤，所作數量為二 萬多顆，後續打錠完成之驗收及付款均係許原溢出面，成品 也是寄到許原溢之公司，簽約當時許原溢有講說要打錠成何 形狀及重量、包裝等，本來雙方應有加工單之書面，但當時 因為省略就用講的，我們就記起來以口頭確認而已，加工單 有在當場跟許原溢確認（見本院訴字卷第187-189 頁反面） 等語無訛。則證人莊謙亮後來另證述謂係按吳森永之前講述 之加工單方式打錠製成「夯牛營養藻錠」乙情，已與其前證 述簽約當時係經被告許原溢指示打錠成何形狀及重量、包裝 ，且當場有跟被告許原溢確認加工單內容，據以製作本件「 夯牛營養藻錠」之證述，前後歧異，其可信性已非無疑。再 稽以卷附證人莊謙亮傳真予本院之委託食加工合約，其上所 載立之合約主體為被告許原溢代表洪龍家興公司與美特公司 ，而非吳森永或八馬公司與美特公司所簽訂之情（見本院訴 字卷第179 頁），復參以被告許原溢於調、偵中自始即稱： 「夯牛營養藻錠」原料是我向八馬公司代表人吳森永購買的 ，吳森永將原料直接寄給懋陽生化科技有限公司進行打錠（ 按：前述懋陽公司係美特公司之誤述，業經被告許原溢於本 院審理時更正，見本院訴字卷第125 頁、第204 頁反面，是 以下被告許原溢述及懋陽公司時，均援此更正，其實係指美 特公司），我負擔打錠、封膜包裝的費用，懋陽公司打錠封 膜包裝後再寄給我，我向八馬公司購得12.5公斤的原料，金 額為50萬元，委託懋陽公司打錠之數量為2,500 片，每片有 10顆營養藻錠，費用約3 萬餘元，我將2,500 片「夯牛營養 藻錠」全數賣給亞力安公司，販售金額為105 萬元，我也有 開立發票給亞力安公司等語（見偵一卷1 ，第15頁反面）， 亦直承上揭打錠、封裝成片之製造過程乃係其所委託等情， 顯見本件扣案之「夯牛營養藻錠」，確係被告許原溢委託不 知情之美特公司人員製造之事實，灼然至明，被告許原溢嗣 於本院一度翻異前詞而辯稱：其僅係向吳森永買「夯牛營養 藻錠」，再轉賣給被告張天霖，伊之角色僅為中間貿易商云 云，核係臨訟飾詞，不足憑採。
②況且不論上開「夯牛營養藻錠」之原料，於被告許原溢與吳



森永同赴美特公司時，係由證人吳森永交付美特公司或經被 告許原溢之手轉交予美特公司，抑或美特公司製造「夯牛營 養藻錠」之配方，有無參用證人吳森永前曾使用之配方，甚 或「夯牛營養藻錠」與「八馬活力999 」之成分是否相同， 本件「夯牛營養藻錠」確係被告許原溢親赴美特公司，委請 該公司打錠製造，已如前述。則被告許原溢既欲製造「夯牛 營養藻錠」供不特定消費大眾食用，則其於著手製造「夯牛 營養藻錠」之前，即應確實掌握、瞭解所製造產品之原料成 分為何、是否含有西藥成分？以確保所製造之產品無任何西 藥成分，其義務則一，不因原料係由吳森永逕交予美特公司 ，或美特公司製造「夯牛營養藻錠」之配方有參用吳森永所 提供之配方，或「夯牛營養藻錠」與「八馬活力999 」成分 相同，而異其結論。更查，觀之被告許原溢於調詢自承：伊 自南山商工畢業後，曾經營檳榔業，於99年4 月19日成立洪 龍家興公司擔任代表人，以買賣貿易業為主；另於本院審理 時供陳：伊本業或主要業務係做塑膠原料之買賣等語（見偵 一卷第15頁反面、本院訴字卷第204 反面頁），而本件被告 許原溢所欲作為「夯牛營養藻錠」之原料，除主原料螺旋藻 外，依扣案產品外盒所示，尚混摻有其他葡萄籽萃取、鳳梨 酵素、石榴多酚、葛根、腎菜、靈芝及消渴茶粉等多項原料 （參見偵一卷第7-8 頁），則被告許原溢既非本業而欲從事 健康食品之產、銷，自應當更詳細究明其內容成分，以善盡 生產者之責任，並保障消費大眾食用之安全，豈能推諉或僅 憑自己率認所委託製造之「夯牛營養藻錠」原料成分與八馬 公司之「八馬活力999 」成分相同，或原料係由證人吳森永 逕行交付予美特公司，或製造配方參用證人吳森永前提供予 美特公司而為製造等藉口，即可不先將原料成分送驗俾確保 製造之成分無涉偽藥之虞，致成品之「夯牛營養藻錠」具有 犀利士類緣物「Aminotadalafil」成分？本件被告許原溢顯 有應注意、能注意而不注意之過失製造偽藥及販賣行為，灼 然甚明。
③末觀之被告許原溢主張其憑以認定「夯牛營養藻錠」原料係 合法健康食品所據之98年9 月29日輸入食品查驗證明（見偵 一卷1 ，第27頁）所示，係螺旋藻品項之食品自外國輸入時 ，確認是否所輸入者為螺旋藻之證明，並未就上開螺旋藻所 含成分予以檢測，況本件螺旋藻原料尚混摻葡萄籽萃取、鳳 梨酵素、葛根、腎菜及消渴茶粉等多項原料，已如前述，此 部分亦難據為有利被告許原溢之認定。
⒉另就被告張天霖辯稱伊收到洪龍家興公司所交付之「夯牛營 養藻錠」後，即將上開「夯牛營養藻錠」送驗，並沒有含西



藥成分等情：
①關於被告許原溢製造之「夯牛營養藻錠」確屬偽藥，已詳如 前述，且被告許原溢將交與美特公司人員打錠製造之「夯牛 營養藻錠」雖曾經被告張天霖送請臺灣檢驗科技股份有限公 司（以下簡稱SGS ）、昭信標準檢驗股份有限公司（以下簡 稱昭信檢驗公司）檢驗。而上開SGS 公司於100 年1 月19出 具之檢驗報告明載：此份樣品共檢測112 項常見西藥成分及 重金屬，未檢出表列之西藥成分及重金屬等語，固有SGS 公 司檢驗報告為證（見偵一卷1 ，第52頁；本院審訴卷第60-6 2 頁），惟由上載內容可知，本案之「夯牛營養藻錠」雖經 送驗是否含有常見西藥成分，但其時檢測之西藥成分項目尚 不包含壯陽藥類，是依該檢驗結果報告尚不能證明被告許原 溢所製造、提供之「夯牛營養藻錠」未含壯陽藥犀利士類緣 物「Aminotadalafil」成分。
②至就昭信檢驗公司檢驗結果報告書所示雖略以：委託人為亞 力安公司、檢體名稱為夯牛營養藻錠、檢測項目為壯陽藥系 列定性、檢驗方法為以高效能液相層析儀分析、檢驗結果為 未檢出下列：包含Tadalafil （Cialis）、Sildenafil（Vi agra）、Apomorohine 、Phentolamine、Vardenafil（Levi ta）、Yohimbine 、Testosteronepropionate、α-Yohimbi ne、Methyltesosterone 等項壯陽類成分之藥物等語，固該 公司藥物化學檢驗結果報告書可查（見本院審訴卷第66-68 頁頁），惟上開檢驗並無犀利士類緣物「Aminotadalafil」 之檢測，而「Aminotadalafil」之檢驗係屬可檢驗項目，業 據證人即昭信檢驗公司實驗室主任林威壯於本院審理時證稱 ：犀利士類緣物「Aminotadalafil」是目前我們可以檢驗出 來的項目，約在3 、4 年前即可檢測；本件因客戶沒有要求 做「Aminotadalafil」成分檢測，所以我們不會去檢驗那個 成分，我們是商業實驗室係針對客戶要求的東西幫他做檢驗 ；（提示前述衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月8 日函 文予證人檢視後問：衛福部表示犀利士類緣物「Aminotadal afil」之成分、結構與犀利士「Tadalafil 」相似、會影響 人體生理功能，已屬於常規性檢驗項目，所以「Aminotadal afil」是你們常規性檢驗項目？）對，如果客戶要求，我們 就會做，通常我們的業務人員在客戶送檢時會跟客戶說明你 這是屬壯陽的東西，而有分壯陽類的跟類緣物的，看客戶他 們要選擇什麼樣的項目做檢驗；本件因客戶沒有要求做犀利 士類緣物「Aminotadalafil」之西藥成分，所以我們不會去 檢驗那個成分；所謂類緣物即「designer drug 」，它是針 對市面上已經有的藥物去做官能基的修改，針對化學結構做



小幅修改，然後會有類似的藥理作用，上述官能基的修改目 的一般而言：一是要增強藥物它的藥理作用，就是經過一些 修改以後可能它比較容易吸收，或是藥性會較強；另外就是 可能要跟原本的藥作區隔，逃避專利；也有可能在躲避藥物 檢測，因為在檢測上是不同的，檢驗犀利士不出來，不表示 犀利士類緣物亦檢測不出來等語（見本院訴字卷第77-79 頁 反面、第82-83 頁反面）。參之證人林威壯上開證述，足認 被告許原溢所製售之「夯牛營養藻錠」所以未經驗出犀利士 類緣物「Aminotadalafil」之成分，係因被告張天霖根本未 委請昭信檢驗公司作檢測所致，要不能以上開檢驗結果，據 為認定有利於被告張天霖甚或被告許原溢之依據。 ③再衡諸坊間以健康食品名義販賣之男性壯陽產品甚多，其中 被衛生署檢驗出含有改善勃起性功能障礙之西藥成分，諸如 「犀利士」、「威而剛」、「樂威壯」等藥品之主成分或其 類似成分之情事亦時有所聞。被告張天霖經營亞力安公司從 事本件保健食品業務之買賣，觀之其就本案「夯牛營養藻錠 」之鋪貨通路非一般食品店面，而係情趣用品商店或藥房； 且細繹卷附被告張天霖所營亞力安公司對員工內部教育之訓 練手冊Ｑ＆Ａ，明載員工對外推介「夯牛營養藻錠」產品時 ，遇有顧客反應「吃了之後無效果」時，公司人員之標準應 答為：「要先行瞭解使用前做了什麼？也要瞭解使用後做了 什麼？是否等著自然舉起還是老想著會有反應，反而造成心 理上之影響」；另有關顧客所詢「服用後多久有會應有反應 」時，標準應答為：「我們常有不如當年的感概，又因每人 體質各有不同，平均大約4-6 小時起效」；至關於何以產品 價格偏高時，標準應答則為：「威而剛、犀利士壯陽西藥1 顆400 元，效果僅12小時，且有副作用（再詳述本產品之優 點），以價值與價格作分析比較」等語（見偵一卷1 ，第14 7-148 頁）；況且調查人員確於搜索亞力安公司時，於現場 扣得廣告海報乙紙，其內容為女子全身裸體，雙手後撐、腳 部微張，上並以英文書寫「strong bull」強而有力的牛等 文字暗示「夯牛營養藻錠」有壯陽效果（見外放之扣案證贓 證物），該海報係被告張天霖設計並付印、置於公司而尚未 對外公布之宣傳物，已據被告張天霖於本院審理時自承無訛 （見本院訴字卷第204 頁），凡上諸事證在在顯見：扣案「 夯牛營養藻錠」具有提昇男性性功能之效用，應為被告張天 霖所明知，且應係出於販賣上開產品之被告許原溢所告知， 然被告張天霖仍自被告許原溢處大量買入此壯陽產品，銷售 予情趣用品店及藥局，參酌社會通念及一般生活經驗，被告 張天霖自應注意要求供應「夯牛營養藻錠」之上手提供該產



品未含改善勃起性功能障礙之西藥成分，諸如「犀利士」、 「威而剛」、「樂威壯」等藥品之主要成分或其類似成分之 檢驗報告，且非不能注意，其竟疏未注意被告許原溢所提出 之檢驗報告，未對壯陽類西藥犀利士類緣物檢驗，復未於購 入時要求檢驗機構作詳實檢驗，以明上開產品有無含壯陽藥 物之類緣物成分，即逕將所購入之「夯牛營養藻錠」率爾分 裝、販賣予不特定之情趣用品店及藥房，其顯有過失至明。㈤、綜上所述，被告許原溢、張天霖所辯，均屬卸責飾詞，殊無 可採。本案事證明確，被告許原溢、張天霖犯行均堪認定。二、論罪科刑：
㈠、按藥事法第20條規定，所謂「偽藥」，係指藥品經稽查或檢 驗有左列各款情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者。 二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品 抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」。而藥 事法所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一 定劑型及劑量而供醫生處分或指示治療疾病之藥品而言，相 較於同法規範之「調劑」藥品，僅在改變原有藥品之劑型或 二種以上之藥品混合交與特定病患服用之情形，顯然不同（ 最高法院72年台上字第807 號判決要旨參照）；亦與毒品危 害防制條例所規範之「製造」毒品行為，應係指將不具毒品 成分之先驅原料加以化合而成毒品，或將劣質毒品加工提高 其純度之行為態樣不同。被告許原溢以洪龍家興公司代表人 身分未經核准，擅自將購自吳森永從大陸廣州進口、內含未 經主管機關核准「Aminotadalafil」西藥成分之螺旋藻原料 ，委託不知情之美特公司人員打錠、封裝製成「夯牛營養藻 錠」，核屬藥事法規範之製造行為無訛。
㈡、再藥事法第83條第1 項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前 提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過 失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年台上字第5335號判 決意旨參照）。該法同條第3 項所規定之「過失犯第1 項之 罪者」之罪，係對於故意販賣「過失不知為偽藥」之藥物所 設之處罰。被告許原溢、張天霖因過失不知其販賣之「夯牛 營養藻錠」為未經核准擅自製造之偽藥，而分由許原溢販賣 予張天霖、被告張天霖販賣予不特定人，被告二人此部分所 為，均係犯藥事法第83條第3 項之因過失而販賣偽藥罪。㈢、另按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行 為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度臺上字第3229號 、94年度臺上字第5368號判決意旨參照）。復按刑法上一行 為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同 一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行



者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯 之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯 罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想 像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參 照）。被告許原溢自八馬公司吳森永處購入原料後，委之美 特公司人員打錠製造之行為，無非意在出售該等偽藥得財牟 利，是其所觸犯過失製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之 犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑 罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法 律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此 情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。㈣、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 4686號判決意旨參照）。被告張天霖於如事實欄一所示之時 地，於被告許原溢販賣與伊之偽藥「夯牛營養藻錠」後，再 將之轉賣予不特定人使用，顯係基於一個販賣之決意，在密 接一定時間及空間內反覆從事販賣偽藥之行為，符合上開集 合犯之職業性之行為，揆諸前揭判決意旨，應依集合犯論以 一罪。
㈤、是核被告許原溢所為，係犯藥事法第82條第3 項之過失製造 偽藥罪及第83條第3 項之過失販賣偽藥罪，核被告張天霖所 為，係犯藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪。被告許原 溢利用不知情之美特公司遂行過失製造偽藥罪犯行，應論以 間接正犯。且被告許原溢前開過失製造偽藥之目的係為出售 予張天霖牟利，其製造之初即具有販賣意圖，乃以一行為同 時觸犯過失製造偽藥及過失販賣偽藥二罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定從一重之過失製造偽藥罪處斷。另被 告張天霖自100 年9 月5 日間起至遭查獲止，過失販賣偽藥 之行為，承上所述，乃係基於同一營利之目的，反覆實施販 賣之行為，以包括之一罪評價較為合理，應論以一罪。本件 起訴範圍（如補充理由書所載）雖未記載被告許原溢前揭過 失製造偽藥之犯行，亦未援引此部分所犯法條規定，惟因被 告許原溢此部分所為，與其過失販賣偽藥犯行間，有前揭想 像競合犯之裁判上一罪關係，應為本件起訴效力所及，本院



自應併予審究。至起訴書認被告許原溢、張天霖前揭過失製 造偽藥犯行，係犯藥事法第83條之1 明知為偽藥而販賣罪， 尚有未洽，此部分與本件前揭判斷不符，惟其基本事實同一 （補充理由書載被告許原溢、張天霖係基於販賣偽藥之未必 故意而觸犯同法第83條之1 之販賣偽藥罪，應有誤會），本 院應予審理，並變更其起訴法條，併予敘明（前揭補充本件 起訴書漏未記載或援引之所犯法條，均業經本院當庭向被告 諭知〈見本院訴字卷第35頁、第149 頁、第184 頁〉，業已 踐行保障被告權益之程序）。
㈥、爰審酌被告許原溢、張天霖分別為「夯牛營養藻錠」產品之 製造及販賣者，本應注意該產品之成分內容，以確保不特定 消費大眾之健康與安全，惟其等竟均疏未注意，率爾為製造 、販賣之行為，對不特定消費大眾造成危害，殊值非難；並 兼衡被告許原溢製造偽造之數量非微，且被告張天霖既係以 公司型態大肆推銷，核屬最上游之大盤銷售模式，要非僅係 小盤零售商，販賣之對象甚廣，危害多人之身體健康，二人 之獲利又十分豐厚（依被告二人自承，被告許原溢製造本案 「夯牛營養藻錠」25,000錠之成本為50萬元之譜，平均每錠 成本為20元，售予被告張天霖之總價為105 萬元〈含營業稅 〉，平均每錠售價為40元，而被告張天霖將之轉售予情趣用