臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度易字第524號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張郡豪
選任辯護人 張清雄律師
廖傑驊律師
曾本懿律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第
10765 號），本院判決如下：
主 文
張郡豪犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張郡豪自民國101 年3 月12日起至102 年12月31日止，受僱 於多圓廣告行銷有限公司（下稱多圓公司）擔任企畫行銷專 員，負責業務執行及推廣、遞送發票及請款等業務，為從事 業務之人。其於102 年8 月14日代理多圓公司參與高雄市甲 仙區公所（下稱甲仙區公所）舉辦之「高雄市甲仙區公所10 2 年小林平埔族夜祭系列活動委託服務」採購案之開決標（ 議價會議），並於議價後以新臺幣（下同）405,000 元之價 格取得該標案，多圓公司乃指定張郡豪負責該小林平埔族夜 祭系列活動（下稱系爭夜祭活動）之企劃及執行。上開標案 履行期間（活動日期102 年10月19日之前3 、4 日），系爭 夜祭活動主辦單位高雄市政府文化局有鑑於甲仙區公所規劃 執行之系爭夜祭活動之場地並無設置媒體拍攝專區，為考量 拍攝需求及安全，乃指示執行單位甲仙區公所承辦人員張素 鳳於活動會場增加攝影台、講台、紅龍、貴賓椅等設備，費 用由高雄市政府文化局之經費支付（採實報實銷），張素鳳 遂請負責執行系爭夜祭活動之多圓公司企劃專員張郡豪增加 上開攝影台、講台、紅龍、貴賓椅等設備，張郡豪應允後， 即於102 年10月17日以電子郵件傳送多圓公司工作聯絡單給 多圓公司之協力廠商樂將企業社，請樂將企業社於102 年10 月18日將上開甲仙區公所要求增加之攝影台、講台、紅龍、 貴賓椅送至小林平埔族夜祭系列活動會場，惟樂將企業社提 供之椅子規格不符，張郡豪乃轉而請求施作活動會場帳篷之 協力廠商免費提供貴賓椅。102 年10月19日系爭夜祭活動結 束後，張郡豪本應將前述增加設備之事實告知多圓公司，並 以多圓公司名義向高雄市政府文化局請款，詎張郡豪竟意圖 為自己不法之所有，欲將上開增加設備之費用中飽私囊，未 將甲仙區公所要求增加設備之事告知多圓公司，並於系爭夜 祭活動結束後之102 年10月21日，利用不知情之樂將企業社
負責人戴寶田開立金額5 萬元之統一發票1 紙（此部分因商 業會計法第71條之罪係身份犯，且無間接正犯理論之適用， 故不構成違反商業會計法第71條之罪，亦未據檢察官起訴論 以該罪名），隨即將該統一發票交予甲仙區公所承辦人員張 素鳳轉向高雄市政府文化局請款，高雄市政府文化局誤以為 係多圓公司持協力廠商開立之統一發票前來請款，致陷於錯 誤，而將該增加設備部分之5 萬元款項匯入樂將企業社設於 玉山銀行後庄分行帳戶內，戴寶田再提領該5 萬元交付予張 郡豪，而詐騙得逞。
二、案經多圓公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事 人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所 妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項 所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力 之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係 指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權 利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否 則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在 檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依 同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於 本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關 於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年 台上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事 人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據 真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法 第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程
序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同 。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被 告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查 證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無 明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上 亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰 問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權 之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合 法調查之證據。經查，證人沈信宏、戴寶田於偵查中在檢察 官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可 信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有 何不法取供，致證人沈信宏、戴寶田之證詞有顯不可信之情 事，且證人沈信宏、戴寶田於本院審理時，業經傳喚到庭具 結證述，並經檢察官、被告及其辯護人進行交互詰問程序， 已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且 本院審理時，復將證人沈信宏、戴寶田之偵訊筆錄，提示予 檢察官、被告及辯護人並告以要旨，則證人沈信宏、戴寶田 於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本 件證據，而有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條（指同法第159 條之1 至第159 條之3 ）之情形外，下列文書亦得為證據： ㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此 係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依 職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員 可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受 公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務 之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常 業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記 錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性 較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實
或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是 除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均具有證據能力 。經查，卷附之多圓公司收支明細表、應收帳款明細表（見 103 年度他字第2002號卷《下稱他字卷》第7-8 頁），係被 告負責執行系爭夜祭活動所製作之單據，此據證人沈信宏於 本院審理時證述屬實（見本院103 年度易字第524 號卷《下 稱本院卷》㈠第104 頁），而觀諸甲仙區公所103 年9 月3 日高市○區○○○00000000000 號函附之驗收紀錄、甲仙區 公所勞務採購結明細表（見本院卷㈠第158-161 頁）所載內 容，與多圓公司應收帳款明細表之記載大致相符，可見多圓 公司收支明細表、應收帳款明細表均係被告於執行系爭夜祭 活動過程所須製作之紀錄文書；卷附樂將企業社報價單（見 他字卷第9 頁），係樂將企業社為向多圓公司請領系爭夜祭 活動款項所製作之文書，且與被告以電子郵件傳給戴寶田之 多圓公司工作聯絡單之內容相符，亦據證人即樂將企業社負 責人戴寶田證述綦詳（見本院卷㈠第70頁），復有前述多圓 公司工作聯絡單存卷可稽（見本院卷㈠第133 、134 頁）， 亦足認係樂將企業社從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書。上開文書記錄時無預見日後將作為證 據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且如讓製作者以口頭 方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難， 具有一定程度之不可代替性，復無顯不可信之情況，依刑事 訴訟法第159 條之4 規定，上開文書應具有證據能力。則被 告及選任辯護人否認多圓公司收支明細表、應收帳款明細表 、樂將企業社報價單之證據能力，於法尚有未合，難以採信 。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。除上開說明外，本判決下列所引用之其餘屬傳 聞證據部分，業經被告及其選任辯護人於本院準備程序均明 示同意此部分之證據有證據能力（見本院103 年度審易字第 1187號卷《下稱審易卷》第33頁反面- 第34頁），並且檢察 官、被告及其選任辯護人迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開 同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當
及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當， 爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張郡豪固不否認其係多圓公司之企劃行銷專員，負 責執行系爭夜祭活動，履約期間甲仙區公所承辦人員張素鳳 向其表示高雄市政府文化局要求增加攝影台等設備，費用由 高雄市政府文化局之經費支出，其乃請樂將企業社負責人戴 寶田施作增加之攝影台、講台及紅龍等設備，系爭夜祭活動 結束後，其請戴寶田以樂將企業社名義開立5 萬元之統一發 票，持交甲仙區公所承辦人員張素鳳轉向高雄市政府文化局 請領增加設備部分之5 萬元款項，高雄市政府文化局將款項 匯至樂將企業社帳戶內，之後其確實有自戴寶田處取出該5 萬元款項等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：上 開增加攝影台等設備部分，係高雄市政府文化局另外的契約 ，伊想要自己賺，故未將增加設備的事告知多圓公司，而私 下拜託戴寶田幫忙提供設備；伊有跟甲仙區公所承辦人員張 素鳳說增加設備的部分要用樂將企業社的發票讓她給高雄市 政府文化局核銷，張素鳳說可以，所以伊記得於系爭夜祭活 動當天晚上在後台跟戴寶田說這一筆增加設備的部分伊要自 己賺，才跟戴寶田借發票去向高雄市政府請款云云。二、惟查：
㈠被告自101 年3 月12日起至102 年12月31日止，受僱於告訴 人多圓公司擔任企劃行銷專員；甲仙區公所於102 年8 月間 辦理「高雄市甲仙區102 年小林平埔族夜祭系爭活動委託服 務」之招標採購，於同年8 月14日進行開決標會議（議價會 議），由被告代表多圓公司參加該會議，多圓公司於議價後 以405,000 元得標承作；多圓公司與甲仙區公所於102 年8 月27日簽訂「高雄市甲仙區102 年小林平埔族夜祭系列活動 委託服務」之勞務採購契約，多圓公司並指定被告負責系爭 夜祭活動之執行乙節，為被告所不爭執，並經證人即多圓公 司經理沈信宏（見他字卷第16頁、本院卷㈠第105 頁）、甲 仙區公所承辦人員張素鳳（見本院卷㈠第87-88 頁）、飛揚 公司之前的員工趙思行（見本院卷㈠第58頁）分別於偵訊、 本院審理時證述在卷，並有甲仙區公所103 年9 月3 日高市 ○區○○○00000000000 號函及所附之「高雄市甲仙區公所 102 年小林平埔族夜祭系列活動委託服務」勞務採購契約、 招標及公開評選作業補充須知、服務建議書、甲仙區公所各 項採購開決標紀錄表、甲仙區公所財物勞務採購廠商投標文 化審查表、查詢電子領標紀錄、公開取得報價單或企劃書公
告、甲仙區公所開會通知單、「高雄市甲仙區公所102 年小 林平埔族夜祭系列活動委託服務」採購案評選會會議紀錄、 採購評選委員會評分總表、評選會議簽到表、甲仙區公所各 項採購開決標紀錄表（議價會議）、議價會議簽到簿、授權 書（見本院卷㈠第151 、211-278 頁）等在卷可按，此部分 之事實首堪認定。
㈡系爭夜祭活動舉辦《舉辦日期為102年10月19日》之前約3、 4 日左右，系爭夜祭活動主辦單位高雄市政府文化局【見系 爭夜祭活動結案報告之貳、活動基本資料介紹之記載即明】 有鑑於甲仙區公所規劃執行之場地並無設置媒體拍攝專區， 考量拍攝需求及安全，乃請甲仙區公所洽詢設備廠商，增加 攝影台等相關設備，費用由高雄市政府文化局負責。甲仙區 公所承辦人員張素鳳遂請被告增加攝影台、講台、紅龍及貴 賓椅等設備，被告即於102 年10月17日以電子郵件傳送多圓 公司工作聯絡單給多圓公司之協力廠商樂將企業社，請樂將 企業社於102 年10月18日將上開增加之攝影台、講台、紅龍 、貴賓椅送至系爭夜祭活動會場，惟樂將企業社提供之椅子 規格不符，被告乃轉而請求施作活動會場帳篷之協力廠商免 費提供貴賓椅。系爭夜祭活動結束後，被告持樂將企業社開 立金額5 萬元之統一發票交予甲仙區公所承辦人員張素鳳轉 向高雄市政府文化局請款，高雄市政府文化局乃將該增加設 備部分之5 萬元款項匯入樂將企業社設於玉山銀行後庄分行 帳戶內，樂將企業社負責人戴寶田再提領該5 萬元交付予被 告等情，為被告所是認，並據證人張素鳳、戴寶田於本院審 理時證述明確，且有甲仙區公所103 年8 月14日高市○區○ ○○00000000000 號函（見本院卷㈠第32頁）、高雄市政府 文化局103 年9 月1 日高市○○○○00000000000 號函（見 本院卷㈠第145 、146 頁）、被告於102 年10月17日向樂將 企業社下單之多圓公司工作聯絡單（見本院卷㈠第133 、13 4 頁）等資料在卷可查，此部分之事實亦可認定。 ㈢被告辯稱上開增加設備之部分，係高雄市政府文化局另一獨 立之契約，因為係高雄市政府文化局要求甲仙區公司增加項 目，且由高雄市政府文化局付款；另多圓公司就增加設備之 部分不知情，無從與甲仙區公所或高雄市政府文化局成立契 約云云。則就本件高雄市政府文化局指示甲仙區公所增加攝 影台等設備部分，該部分契約係存在於何人之間？為本案之 爭點之一，爰說明如下：
⒈依多圓公司製作之結案報告所載，系爭夜祭活動之主辦單位 係高雄市政府文化局，執行單位係甲仙區公所（見本院卷㈠ 第164 頁）；另依高雄市政府文化局103 年7 月30日高市○
○○○00000000000 號回函意旨：「102 年小林平埔族夜祭 系列活動委託服務案」，係由本局委託甲仙區公所辦理等語 （見本院卷㈠第27頁），及系爭夜祭活動支出機關分攤表（ 見本院卷㈠第152 頁）記載高雄市政府文化局分攤298,000 元，甲仙區公所分攤106,800 元等資料以觀，系爭夜祭活動 係由高雄市文化局委託甲仙區公所辦理，因此系爭夜祭活動 之採購公告、開決標、議價、契約訂立、現場執行均由甲仙 區公所負責，故而當高雄市政府文化局於活動開始前與其他 單位至活動會場會勘時，發現應增加攝影台等設備時，才會 指示甲仙區公所人員找廠商處理，而非自行找廠商增加該等 設備，是縱使該筆增加設備之費用係由高雄市政府文化局之 經費支付，亦不足以認增加設備部分之契約當事人係高雄市 政府文化局。
⒉本件甲仙區公所與多圓公司簽訂之勞務採購契約第15條約定 ：「㈠機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更 契約（含新增項目）。廠商於接獲通知後應向機關提出契約 標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之 相關文件。‧‧‧㈢機關於接受廠商所提出須變更之事項前 即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更 或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。‧‧‧」 （見本院卷㈠第302頁）。由上述約定可知，於機關有新增 項目、變更契約之情事時，得請求廠商先行施作或供應，僅 於未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所 增加之必要費用甚明。
⒊查，前述攝影台、講台、紅龍、貴賓椅等設備，並非原來契 約約定乙方（即多圓公司）履約工作活動內容，固屬新增之 項目無訛。然，系爭勞務採購契約第2 條約明履約標的為： 「高雄市甲仙區102 年小林平埔族夜祭系列活動委託服務」 （見本院卷㈠第293 頁反面），又依被告、證人張素鳳、戴 寶田所述及高雄市政府文化局103 年9 月1 日高市○○○○ 00000000000 號函文內容：「102 年小林夜祭系列活動有關 攝影台相關設備，係於活動前會勘時由與會單位建議，因甲 仙區公所規劃執行之場地並無設置媒體拍攝專區，考量拍攝 需求及安全，請甲仙區公所洽詢設備廠商，相關費用由本局 負責」（見本院卷㈠第145頁）等情以觀，新增加之攝影台 、紅龍、貴賓椅、講台確實設置在系爭夜祭活動會場，顯見 該等增加之設備係為了配合原本活動使用，符合系爭勞務採 購契約第15條所載之「契約所約定之範圍」。再者，據證人 即甲仙區公所承辦人員張素鳳於本院審理時證稱：在活動開 始前3、4天，高雄市政府文化局打電話指示要增加攝影台、
紅龍、講台、貴賓椅等設備，看費用多少由文化局支出，當 時規劃活動沒有包含這一些，當初這些追加的設備也是跟張 郡豪講，因為整個案子是由多圓公司處理，活動也快執行了 ，我就委託企劃人員張郡豪幫忙找廠商增加這些設備，依我 的認知增加設備的部分應該是多圓公司在做的（見本院卷㈠ 第88-89、91頁）；證人即多圓公司經理沈信宏於本院審理 時證稱：我是統包整個案件，不是廠商能夠進來就進來，如 果出問題，我是統包，我要投保公共意外險，這個要很明確 ，所以顧客要增加任何東西一定是對公司不可能對個人，也 不可能跟保險業務員買保險，一定是跟保險公司買，出了任 何問題，一定是找公司負責人，不是找個人，做生意不只是 買賣，還有權利跟義務等語（見本院卷㈠第102頁）；證人 戴寶田證稱：我們這一行很容易在活動過程中突然想到要追 加什麼設備（見本院卷㈠第68頁）各等語可知，甲仙區公所 承辦人員張素鳳於活動舉辦日前約3、4天左右，始被告知需 增加攝影台等設備，並需於102年10月19日活動當天設置使 用，時間上已迫在眉睫，且增加之設備又與系爭夜祭活動有 關，依甲仙區公所與多圓公司簽訂之勞務採購契約第15條約 定，張素鳳當然係要請多圓公司處理，不可能另外找其他廠 商或個人處理。
⒋按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而 向其代理人為之者，準用之。」，民法第103 條定有明文。 查，證人即多圓公司經理沈信宏於偵訊時證稱：整個系爭夜 祭活動的案件係由被告做統籌（見他字卷第16頁）；證人戴 寶田證稱：被告係代表多圓公司（見本院卷㈠第75頁），被 告既負責系爭夜祭活動之執行，自係多圓公司在系爭夜祭活 動之代理人。次者，證人沈信宏於本院審理時證稱：公司沒 有明確講過業務人員或企劃人員可否當場代替公司與對方承 諾訂約，要以實際發生狀況而定，業務人員暸解業主需求後 先開估價單，但在開估價單之前必須先跟廠商詢價，確定沒 有問題之後才能向業主報價錢。我們都有歷史資料可以追， 如果今天的交易內容跟過去一樣，就參考過去的交易內容， 除非與過去有很大的落差。活動現場很常追加、刪減項目， 如果顧客追加項目是我們可以自行調整的，我們會自行吸收 ，如果增加的項目不在合約內，例如要多一張椅子、多一頂 帳蓬，當然要另外報價，顧客同意之後，顧客要告訴我要向 何人請款，公司再開發票給他，顧客為什麼會直接要我做（ 見本院卷㈠第99-102頁）；證人即飛揚公司（與多圓公司係 同一負責人）之前員工趙思行於本院審理時證稱：多圓公司
的業務或企劃專員可以決定是否訂約，我們會自己抓我們的 成本表，做了一段時間，就大概知道利潤、成本在哪裡，我 們有簽訂合約的權利；接案時金額有變動的情形下不需要跟 老闆講，我們月底都會有業績表，老闆就知道我們當月執行 的所有案件，我們在公司的自由度蠻高的，很多都是我們接 案回來之後再自己找資源，如果是賺錢的案子，增加金額或 減少金額不太會特別提及，除非是虧錢的案子，我們才會特 別提及為什麼會虧錢；我們月底會有報表，但也只是支出成 本的數字表，並沒有很細節的內容在裡面，所以我們在操作 接案時，公司並不知道增減（見本院卷㈠第53、55頁），亦 即多圓公司（或飛揚公司）之業務員或企劃專員代表公司對 外執行業務、接案時，可以依過去的經驗、資料《如合作協 力廠商之底價、利潤來衡量接案時公司是否會賺錢》，決定 是否接案，無庸每次接案均需事先問過公司。本案被告既受 多圓公司指示負責系爭夜祭活動之執行，且多圓公司並無特 別表示被告沒有依慣例決定是否接案之情況下，揆之上開民 法第103 條規定，甲仙區公所承辦人員對被告表示增加設備 之意思表示，直接對多圓公司發生效力，縱使當下多圓公司 對增加設備部分不知情亦然。又被告對增加設備之意思表示 亦已允諾，此據證人張素鳳證稱：我跟被告說要增加設備， 被告答應要做這些東西（見本院卷㈠第93頁），足見甲仙區 公所與多圓公司之間就增加設備部分已互相表示一致而成立 契約，亦即本案增加設備部分之契約係存在於甲仙區公所與 多圓公司之間，殆無疑義。則被告及辯護人辯稱多圓公司對 增加設備部分不知情，即難與甲仙區公所互相表示一致而成 立契約云云，核屬無據，尚難採信。
㈣被告雖辯稱：增加設備部分係伊自己私下接案，自己要賺的 云云，而證人趙思行於本院審理時亦證稱：被告於小林夜祭 活動當天晚上，跟戴寶田說這5 萬元的案子要自己接案，要 跟戴寶田借發票（見本院卷㈠第41頁）。惟查，證人張素鳳 證稱：被告沒有說增加部分他是代表公司，也沒有說他要自 己做，被告從來沒有說是他私人承接（見本院卷㈠第93、94 頁）；證人戴寶田證稱：我承接的是多圓公司的工單，工單 每天都會累積，可能是今天客戶又要什麼，我又再填上去， 明天又要什麼，等到最後一天我要出發前，我確認這張工單 無誤後，我就載這些東西去施工，就是那些東西，有沒有追 加東西進來我不知道，快執行的前幾天，被告才跟我說要提 供攝影台設備，我當時沒有懷疑攝影台等設備是後來追加的 ，因為我們這一行很容易在活動過程中突然想到要追加什麼 設備。被告沒有告訴我有部分的項目是他自己私接的。夜祭
活動當晚被告也沒有跟我說這活動的5 萬元是他私底下要賺 的。被告並沒有跟我說有一部分是他自己私下跟我訂約，與 多圓公司無關，如果我知道是被告私人接案，我就不會向飛 揚（即多圓）請款，我一直以為估價單上59,200元所示的項 目全部都是多圓公司向區公所所承包的被告根本沒有跟我講 其中有一部分是他自己私下接的，否則我會跟他收取發票的 稅金。被告也沒有跟我說叫我把多圓公司已經付給我有關攝 影台部分的錢退給多圓公司，被告從來沒有跟我提過攝影台 等部分的錢要由他自己來付，我沒有跟被告收過任何錢（見 本院卷㈠第66、67、68、70、71、75、76、81、82頁）；而 被告亦不否認：那時候我可能沒有跟戴寶田講好稅金及硬體 成本部分要先扣除（見本院卷㈠第66頁）、我沒有將追加攝 影台等部分的錢付給多圓公司（見本院卷㈠第79頁）、我沒 有跟戴寶田說增加設備部分不要向多圓公司請款（見本院卷 ㈡第27頁），且被告於102 年10月17日開立工作聯絡單給戴 寶田時，係以多圓公司工作聯絡單為之，又依證人戴寶田所 述，被告將樂將企業行需提供之物品均列在同一份工作聯絡 單上，而觀諸該工作聯絡單與戴寶田事後向多圓公司請款時 所出具之報價單（見他字卷第9 頁）內容大致相符，是被告 對戴寶田下單時，並未區分哪部分是多圓公司的，哪部分是 他自己私下接案的，均一併以多圓公司名義為之，顯然被告 所謂增加設備部分係其自己私下接案，核屬卸責之詞。況戴 寶田事後係向多圓公司請款，此據證人戴寶田、沈信宏證述 明確，並有樂將企業社之報價單（見他字卷第9 頁），倘被 告確有跟戴寶田講明增加攝影台等部分其要私下接案，戴寶 田應該要跟被告請款，然戴寶田並未向被告請款，卻係向公 圓公司請款，可見被告並未跟戴寶田表明是他要私下接案甚 明，則證人趙思行於本院審理時證稱：他有聽到被告有跟戴 寶田說要私下接案，尚難採憑。
㈤被告既知增加設備部分之權利義務關係係存在於甲仙區公所 與多圓公司之間，竟未將增加設備之事未告知多圓公司，且 被告自承追加的部分係其想要自己賺（見他字卷第18頁）， 又單就貴賓椅部分，被告自承其係請帳蓬廠商免費出借，被 告根本未支出任何費用，竟向高雄市政府文化局請款4,000 元，均足以佐證被告確實有不法所有之意圖。
㈥又系爭增加設備部分之契約係存在於甲仙區公所與多圓公司 之間，已如前述，原本被告若有將增加設備之訊息告知多圓 公司，應由多圓公司開立發票向出資之高雄市政府文化局請 款，然被告竟以借票之名義，利用不知情之戴寶田開立統一 發票（此據證人戴寶田證述綦詳），被告再持該發票透過甲
仙區公所向高雄市政府文化局請款，致高雄市政府文化局誤 認係多圓公司以協力廠商之發票前來請款，陷於錯誤而依契 約核撥款項至樂將企業社之帳戶，被告有施用詐術之行為亦 明。
㈦綜上所述，被告上開辯解，要屬事後卸責之詞，殊難採憑。 本件事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠查被告行為後，刑法詐欺罪章業於103 年6 月18日修正公布 ，並已生效，修正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下 罰金」，本次修正後，則將刑法第339 條之罰金刑部分提高 至新臺幣50萬元以下，經比較修正前後之規定，以修正前之 規定較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修 正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告利用不知情之戴寶田犯之，為間接正犯。公訴意旨雖 認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟刑法上之侵 占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人 基於法令、契約或法律行為以外之「適法」行為如無因管理 、不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易 持有為所有之意思始可，故如行為人初並未適法持有他人之 物，其之取得持有，係基於不法所有之原因，如竊盜、詐欺 、強盜等，即應逕依各該罪論處，無論以侵占罪之餘地（最 高法院84年度台上字第1875號判決意旨參照）。查本件被告 係以利用不知情之戴寶田開設5 萬元發票之方式，交付甲仙 區公所轉向高雄市政府文化局請領款項，致高雄市政府文化 局陷於錯誤，而將款項匯入樂將企業社設於玉山銀行後庄分 行帳戶內，顯見被告係以施用詐術之方式取得上開5 萬元之 款項，被告並非基於業務上應為之行為，正當取得上開5 萬 元後再予侵占入己，即與業務侵占罪之構成要件不合，是公 訴意旨上開認定容有誤會，惟刑法上之侵占與詐欺，俱以不 法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二 罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以 他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要 件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法 院97年度台非字第375 號判決意旨參照），是檢察官起訴法 條雖屬有誤，惟起訴之事實與本院認定之犯罪事實，因其基 本社會事實同一，且本院於審理中亦已諭知所涉之刑法第33 9 條第1 項詐欺法條，本院自得審理，並予變更起訴法條。
㈢爰審酌被告前未曾受任何罪刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份附卷可按，足見其素行尚佳，其因一時貪念 ，對多圓公司隱瞞本案增加設備部分之事實，利用不知情之 戴寶田開立統一發票後，虛以多圓公司持協力廠商之發票向 高雄市政府文化局請款，因而詐得5 萬元款項，事後仍飾圖 卸責，未見悔意，雖自行將犯罪所得5 萬元匯至告訴人帳戶 內，然告訴人以被告就其所為犯行並無悔意，而不願與被告 和解，另參酌被告犯罪動機、目的、手段、犯罪所得，兼衡 被告大學畢業之智識程度、家庭經濟勉強打平之生活狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 黃右萱
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
書記官 林秀泙
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
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