聲明異議
臺灣高等法院 高雄分院(民事),抗字,103年度,277號
KSHV,103,抗,277,20141024,2

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　103年度抗字第277號
抗　告　人　簡國華
相　對　人　合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人　沈臨龍
上列抗告人與相對人間清償債務強制執行聲明異議事件，抗告人
對於民國103 年8 月4 日臺灣屏東地方法院103 年度執事聲字第
277 號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠原審法院民事執行處102 年度執字第1699 2 號強制執行事件標的物，即坐落屏東縣萬丹鄉○○段○00 0 地號土地（下稱878 號土地）原為第243 之1 地號，因位 於隘寮溪旁遭洪水沖走，嗣分割做為既成道路。又公共地役 權為因時效取得，非行政主管機關依法律規定或行為而來， 因而亦不因行政機關廢止而消滅。且地役權不得為其他權利 之標的；亦縱供役地分割仍屬存續，為民法第853 條、第85 7 條分別規定。㈡依民法第877 條規定及最高法院96年抗字 第61號裁判意旨，土地上設定抵押權後，在其上營造建築物 ，於土地被實行抵押權時，土地及建築物如非歸同一人所有 ，即無該條土地及建築物併附拍賣適用，而系爭馬路（指第 878 地號土地）為債務人所有；建物則為於土地設定地上權 （下稱系爭地上權）之簡重光興建（已亡故，由其繼承人繼 承，）既非同一人所有，足認無民法第877 條適用。㈢再者 ，民法第877 條第2 項、第866 條第2 項是於設定地上權後 之民國96年3 月28日公佈施行，依民法物權編施行法第1 條 規定，於本件即無適用。乃司法事務官竟於前開拍賣為除去 地上權後拍賣之處分，原審法院駁回其聲明異議，均有未合 ，求予廢棄上開處分及裁定，另為適法裁定等語。二、878 地號土地及新鐘段第511 地號土地（合稱系爭土地）於 82年2 月1 日設定抵押權與農民銀行股份有限公司（嗣由相 對人承受債權），復於89年5 月25日設定地上權予抗告人之 被繼承人簡重光，且由簡重光興建房屋居住。嗣系爭土地經 該院以底價新台幣（下同）172 萬8000元，定期第2 次拍賣 ，無人應買，執行法院認地上權設定已影響抵押權之清償， 依抵押權人聲請除去地上權後拍賣，有該院103 年5 月28日 屏院勝民執丁字第102 年度司執第16992 號執行命令可稽（ 原審卷第18頁）。抗告人對該處分聲明異議後，原審亦針對 抗告人此部分聲明異議裁定駁回。茲抗告人於本院就上開「



除去地上權」處分以外之陳述，既未經執行法院依強制執行 法第12條第2 項裁定（處分）及原審裁定，該部分即非本院 審究範圍。故抗告人有關引民法第877 條、土地及地上物得 否併付拍賣、是否為公共地役權及民法第853 條等規定之陳 述，即無逐一論述必要，合先敘明。
三、按民法第866 條規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同 一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而 受影響」，如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者 ，本院院字第1446號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押 權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行（按： 即除去之意；下同），乃因抵押權為物權，經登記而生公示 之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權 利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，如該項地上權 或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在， 已兼顧在後取得權利者之權益，首開法條及本院解釋與憲法 並無牴觸（司法院大法官會議釋字第304 號解釋參照）。另 抵押權乃就抵押物之賣得價金得受清償之權，其效力併及於 抵押物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或就該抵押物得收 取之法定孳息。故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民 法第866 條規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但於 抵押物之賣得價金，或該物扣押後由抵押物分離之天然孳息 ，或抵押權人原得收取之法定孳息有所影響，則依同條但書 之規定，其所設定之權利，對於抵押權人自不生效，如於抵 押權設定後與第三人訂立租賃契約而致有上述之影響者，。 依同條之規定言之，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前 後，對於抵押權人，亦當然不能生效。其抵押權人因屆期未 受清償，或經確定判決，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可 依法逕予執行（司法院院字第1446號解釋意旨參照）。四、經查：
㈠系爭土地於82年2 月1 日設定抵押權後，再於其上設定地上 權，為抗告人不爭。又系爭土地經執行法院核定最低價額21 6 萬元定期第一次拍賣，因未拍定，經減價為172 萬8000元 定期第二次拍賣。然屆期仍無人應買，因認上開拍賣條件有 地上權存在，拍定後不塗銷，第511 地號上有地上權人所有 活動貨櫃屋及鴿舍，及種有芒果等果樹等；第878 地號土地 為既成道路各情（詳拍賣公告；原審卷第10至12頁），故縱 經減價40餘萬元，仍未能拍定，地上權設定影響應買人出價 意願，而不足清償360 萬元抵押債權，有上開設定書可憑（ 按：聲請金額超過該最高限額），爰依相對人聲請除去系爭 地上權，即無不合。




㈡至抗告人雖主張民法第866 條第2 項於96年9 月28日公布施 行，而系爭地上權設定於修正前，且民法物權編施行法就該 修正，並無溯及既往規定，則依施行法第1 條規定，自不適 用上開修正規定云云。然承上所述，上情業經司法院院字第 1446號及大法官會議第304 號解釋如前，亦即民法第866 條 第2 項固於96年9 月28日公布施行。惟核其意旨，無非就先 前所為「有效」解釋予以條文化，使臻明確。此觀該修正理 由：第一項但書「但其抵押權不因此而受影響」究何所指， 易滋疑義. . . . 爰參照司法院院字第1446號解釋、釋字第 119 號及釋字第304 號解釋，增訂第2 項」可徵。從而，要 無抗告人所指法律不溯及既往問題。
㈢綜上，執行法院所為除去地上權處分，及原審駁回抗告人聲 明異議裁定，均核無不合。抗告意旨，指摘原處分及裁定違 誤，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
五、爰依民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第1 項、第95條、 第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯馨
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書 記 官 馬蕙梅
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。