返還不當得利等
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上字,103年度,72號
KSHV,103,上,72,20141022,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 103年度上字第72號
上　訴　人　行政院原住民族委員會文化園區管理局
法定代理人　王慧玲
訴訟代理人　謝美蘭
　　　　　　杜菊苓
　　　　　　郭清寶律師
　　　　　　鍾靚凌律師
上　訴 人　 瑪莎露實業有限公司
　　　　　　　　　　　設高雄市○○區○○○街000號
法定代理人　昌維伶　　住同上
訴訟代理人　劉豐州律師
　　　　　　曾瓊瑤律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國102 年
12月24日臺灣屏東地方法院101 年度重訴字第39號第一審判決分
別提起上訴，經本院於103 年9 月24日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人瑪莎露實業有限公司給付上訴人行政院原住民族委員會文化園區管理局新臺幣壹拾玖萬零參佰零參元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，行政院原住民族委員會文化園區管理局在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
行政院原住民族委員會文化園區管理局之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由行政院原住民族委員會文化園區管理局負擔。
事實及理由
一、上訴人行政院原住民委員會文化園區管理局（下稱管理局） 法定代理人原為鍾興華，嗣於民國103 年6 月5 日變更為王 慧玲，並經其聲明承受訴訟在案，有行政院103 年6 月5 日 院授人組字第0000000000號派令、聲明承受狀在卷可稽（見 本院卷㈠第277 頁、本院卷㈡第19頁），經核於法並無不合 ，應予准許。
二、管理局主張：管理局於民國95年5 月28日與對造上訴人瑪莎 露實業有限公司（原名盛業鑫有限公司，下稱瑪莎露公司） 就行政院原住民族委員會文化園區（下稱文化園區）之經營 管理，成立住宿膳食委託民間經營管理契約，並約定以95年 7 月1 日為契約始日，嗣於97年5 月30日辦理換約（見本院 卷㈡第5 頁），雙方約定契約止期為100 年6 月30日，由管 理局將文化園區內如附表所示，門牌號碼為屏東縣瑪家鄉○ ○村○○000 號遊客服務中心（下稱遊客服務中心）第1 至 4 樓、娜魯灣區餐飲中心1 樓（不含販賣部）、2 樓及富谷



灣區販賣部（以下合稱系爭建物）委由瑪莎露公司經營管理 ，瑪莎露公司則按年給付管理局權利金新台幣（下同）100 萬元（下稱系爭契約）。詎100 年6 月30日契約期滿後，瑪 莎露公司僅將遊客服務中心2 樓交還管理局，迄101 年12月 31日始將其餘建物交還管理局，瑪莎露公司自100 年7 月1 日起至101 年12月31日止（共1 年6 月，下稱系爭期間）無 法律上原因，占用遊客服務中心2 樓以外之系爭建物營業， 而受有相當於使用權利金之利益150 萬元（即1,000,000 × [ 1+1/2] =1,500, 000），致管理局於上開期間受有不能將 系爭建物另行招標營運之損害。又系爭契約係屬委任及租賃 關係之混合契約，是就被上訴人前揭無權占有行為，自應適 用租賃之法律關係以定雙方權利義務，為此爰依民法第231 條或不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求擇一為有利 於管理局之判決等語。並於原審聲明：㈠瑪莎露公司應給付 管理局150 萬元，及其中100 萬元自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，其中50萬元自102 年1 月16日起至清償日止， 均按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、瑪莎露公司則以：瑪莎露公司於系爭契約期限屆至後，經徵 得管理局同意，受管理局委任而繼續管理遊客服務中心3 、 4 樓，自屬有權占有，且該占有行為係有法律上原因存在， 要無不當得利可言。又瑪莎露公司僅占用部分系爭建物782. 6 平方公尺（即除遊客服務中心4 樓陽台以外之1 、3 、4 樓，暨娜魯灣區除販賣部及機房、涼亭、走廊及消防設施用 地以外之中餐廳），且占用建物、土地所獲利益，應按土地 及建物申報價值，核算相當於租金利益之金額，至於系爭契 約所定權利金既按每年入園人數估算，性質上非屬租金，且 園區迭於96年間崩塌、97年間遭遇卡玫基風災、98年間遭遇 莫拉克風災、99年間遭遇凡那比風災後，入園人數已較95年 3 月簽約時減少達30% ，瑪莎露公司於系爭期間並未獲有相 當於權利金之利益。再者，瑪莎露公司對管理局有下列主動 債權可資抵銷：其一為管理局於兩造締約後，遲未依環境影 響評估法（下稱環評法）第6 條第1 項，就系爭建物所在園 區開發案辦理環境影響評估，致瑪莎露公司不能辦理合法旅 館登記，而有不完全給付情事，且管理局交付之系爭建物因 遊客服務中心4 樓屋頂走廊漏水，及遊客服務中心第3 、4 樓房間因4 樓發電機所生高頻共振，致耳鳴及樓板振動，無 從安排4 樓房間供住宿使用，而有瑕疵，致瑪莎露公司自97 年1 月起至101 年12月止不能營業，受有損害1,956,000 元 （按系爭契約權利金及營業樓地板面積占系爭建物總面積之 比例計算，即1,000,000 ×48.95%×4=1,956,000 ），爰就



損害額之1/ 2即978,000 元，執為抵銷（見本院卷㈠第32頁 背面）。其二為管理局負有使系爭建物通過甲級消防檢查之 義務，卻未履行，經瑪莎露公司代其墊付消防設備檢測費用 536,780 元後（含鑽探費，見原審卷㈡第14頁、原審卷㈠第 158 至163 頁，即23,100+165,900+272,580+25,200+50,000 =536,7 80 元，瑪莎露公司起訴誤繕為366,680 元，業予更 正，見本院卷㈠第253 頁），始通過檢查，依民法第546 條 規定，管理局應償還瑪莎露公司之墊款。其三為瑪莎露公司 於95年11月間依管理局之指示，在遊客服務中心4 樓露天陽 台施作木棧道（下稱系爭木棧道），以美化景觀，而支出費 用773,430 元，爰依委任、無因管理或不當得利之法律關係 ，擇一向管理局求償。其四為兩造已於100 年4 月21日會議 中作成待通過環評後，瑪莎露公司得再續約5 年之決議，詎 管理局於101 年2 月2 日以依法應另辦理招標為由，拒絕與 瑪莎露公司續約，而有締約上過失，瑪莎露公司則因遵從前 開決議，自100 年7 月1 日起至101 年1 月31日止（共7 月 ）繼續營業而有虧損，按當年度月均虧損金額為244,096 元 計算，瑪莎露公司於前開期間之損失為1,708,672 元（即24 4,096 ×7=1, 780,672，見原審卷㈡第15頁），爰依民法第 245 條之1 第3 款規定，請求管理局賠償瑪莎露公司所受損 害。其五為瑪莎露公司已依系爭契約第7 條約定，向管理局 繳納履約保證金25萬元，且系爭契約並無不予退還履約保證 金之約定，管理局自應於契約期滿後，依系爭契約第7 條第 7 項約定，如數退還履約保證金。核計瑪莎露公司執為抵銷 之前述債權總額為4,246,882 元（即978,000+536,780+773, 430+1,70 8,672+250,000=4,246,882），是經抵銷後，瑪莎 露公司已毋庸再給付管理局任何金錢等語置辯。四、原審判決瑪莎露公司應給付管理局190,303 元本息，駁回管 理局其餘之訴及假執行之聲請，並附條件而為准、免假執行 之宣告，暨訴訟費用負擔。兩造就其敗訴部分均不服，分別 提起上訴，管理局並於本院聲明：㈠原判決不利於管理局部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，瑪莎露公司應給付管理局1,309, 697 元，及自101 年2 月8 日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。瑪莎露公司則聲明：㈠原判決不利於瑪莎露公司部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，管理局在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。兩造就對造之上訴均聲明：上訴駁回。五、本件不爭執事項：
㈠管理局自95年5 月28日起委託瑪莎露公司經營管理系爭建物 ，所營事業含提供民眾住宿、休息、開會等旅館營運事項， 瑪莎露公司則應按年給付管理局權利金100 萬元，雙方並於



97年5 月30日簽立系爭契約，約定契約止期為100 年6 月30 日（見本院卷㈡第5至6頁）。
㈡管理局於招標公告中，並未註明得標業者需通過環評審查始 能營業。
㈢系爭契約關於經營旅宿業部分載明，系爭建物位在自來水水 質水量保護區，依規定應實施環境影響評估。
㈣瑪莎露公司在系爭契約期滿前6 個月，已於99年9 月15日向 管理局提出續約申請，兩造於100 年1 月7 日召開會議，並 經管理局於100 年4 月21日辦理續約評鑑，於同年6 月5 日 核定通過續約評鑑。
㈤兩造於100 年6 月15日就環評影響旅宿業營運部分，召開協 調會，雙方約定自100 年7 月1 日起至取得環境影響評估說 明書認可前，遊客服務中心3 、4 樓旅店部分停止經營住宿 業務，停業期間為免瑪莎露公司之機具、設備及物品（以下 合稱系爭設備）遭拆除、損壞，管理局同意由瑪莎露公司就 系爭設備為義務性管理，管理局則在停業期間整修旅店。 ㈥瑪莎露公司於100 年6 月30日契約期滿後，僅交還系爭建物 中之遊客服務中心2 樓，迄101 年12月31日始將其餘系爭建 物交還管理局。
㈦瑪莎露公司在系爭管理契約存續期間，專以履行系爭契約內 容為業，別無經營其他事業。
㈧瑪莎露公司於96年5 、6 月間為系爭建物支出甲級消防設備 檢測費用536,780元。
六、本件爭點為：㈠瑪莎露公司在系爭期間占用系爭建物，有無 合法權源？㈡管理局是否因瑪莎露公司遲延返還系爭建物， 而受有損害？㈢瑪莎露公司所為抵銷抗辯是否可採？數額若 干？茲將本院判斷分述如下：
㈠瑪莎露公司在系爭期間占用系爭建物，有無合法權源？ ⒈管理局主張：瑪莎露公司於100 年6 月30日系爭契約期滿時 ，即應將系爭建物返還管理局，再無繼續占有使用系爭建物 之合法權源，詎瑪莎露公司自100 年7 月1 日起至101 年12 月31日止（共1 年6 月）仍持續無權占用系爭建物違規營業 等語。瑪莎露公司否認之，並辯稱：該公司已於100 年6 月 30日將系爭建物之遊客服務中心2 樓部分，返還管理局，雙 方復於100 年6 月15日協調會決議，由管理局自100 年7 月 1 日起至兩造另訂新約之日止，無償委任瑪莎露公司管理遊 客服務中心3 、4 樓內之系爭設備，避免系爭設備因撤離而 拆除，或因無人維護、看管而損壞，故瑪莎露公司在系爭期 間內基於管理局之委任而占有使用前開建物，係有合法權源 等語。




⒉經查：
⑴瑪莎露公司於100 年6 月30日契約期滿時，即交還系爭建物 之遊客服務中心2 樓乙節，為兩造所不爭執，應認真實。 ⑵瑪莎露公司坦承其於100 年6 月30日系爭契約期滿後，仍繼 續占有使用系爭建物之遊客服務中心1 樓、娜魯灣區餐飲中 心1 樓（不含販賣部）、2 樓及富谷灣區販賣部之事實明確 （見原審卷11頁背面），而瑪莎露公司遲至101 年12月31日 始將前開建物交還管理局乙節，為兩造所不爭執，瑪莎露公 司復未舉證證明其於系爭期間，有何占有使用前開建物之合 法權源，故管理局主張瑪莎露公司無權占用前開建物，核與 事實相符，係屬可採。至於兩造於100 年6 月15日協調會結 論第3 點決議「在停止旅店營業期間，本局遊客服務中心1 樓餐廳、娜魯灣區中餐廳及富谷灣區販賣部等3 處標的膳食 單獨委外，至取得環境影響評估說明書認可前，經評估本園 區膳食服務原由瑪莎露公司承作，鑑於該公司既有之設施設 備，及熟悉本園區膳食服務流程，依中央機關未達公告金額 採購招標法第5 條規定，逕洽該公司，本局同意該公司之建 議，由其相關企業玩的好有限公司（下稱玩的好公司）承攬 膳食服務，並租用遊客服務中心3 樓櫃台總機及4 樓辦公室 ，作為膳食營運辦公及聯絡處所」等語（見本院卷㈠第196 至197 頁），旨在將系爭建物1 樓與餐飲膳食有關之營業事 項，另委由玩的好公司承辦，並自100 年7 月1 日起將遊客 服務中心3 樓櫃台總機及4 樓辦公室出租予玩的好公司，非 謂瑪莎露公司得逕自占用前開建物，附此敘明。 ⑶又瑪莎露公司辯稱，該公司係基於管理局之無償委任，而有 權占有使用遊客服務中心3 、4 樓乙節，雖據其提出100 年 6 月15日協調會議紀錄為憑（見本院卷㈠第196 頁）。但查 ：
①依100 年6 月15日協調會結論第1 點第2 項前段及第4 點前 、後段記載：「…因系爭契約將於100 年6 月30日期滿，自 7 月1 日至取得環境影響評估說明書認可前，本局3 樓、4 樓（旅店）停止營業…」、「在停止旅店營業期間，為避免 機具、設備及物品等撤離而拆除、損壞，本局同意由瑪莎露 公司提供義務性之管理」及「為考量維護遊客服務中心3 樓 、4 樓（旅店）之機具、設備及清潔等工作，且因應作為員 工宿舍維護與管理，將由大武山勞動合作社增聘2 位具有旅 館工作經驗之人員，所需經費由本年度園區環境清潔維護服 務勞務工作項下支應」等語（見本院卷㈠第196 至197 頁） ，可知兩造於前開協調會中固合意自系爭契約期滿後至取得 環境影響評估說明書認可前，委任瑪莎露公司管理放置於遊



客服務中心3 、4 樓之系爭設備（下稱系爭委任契約），惟 不及授權瑪莎露公司繼續提供遊客服務中心3 、4 樓房間供 旅客住宿使用。準此，瑪莎露公司於系爭契約期滿後，為履 行系爭委任契約義務，始得使用遊客服務中心3 、4 樓房間 管理、維護系爭設備。
②又瑪莎露公司於100 年6 月30日系爭契約期滿後，仍繼續營 業至100 年6 月30日以前訂房之旅客住宿完畢為止，自100 年7 月16日起，住宿部分始全部停業乙情，業據瑪莎露公司 陳明在卷（見本院卷㈠第236 頁），堪認瑪莎露公司自100 年7 月1 日起確有提供遊客服務中心3 、4 樓房間予旅客住 宿之營業行為，其所為顯然逾越系爭委任契約授權該公司為 保管、維護系爭設備，始得使用遊客服務中心3 、4 樓房間 之範圍。而管理局就前揭違約行為，先於100 年7 月1 日以 存證信函禁止之，並以系爭契約已經期滿為由，依系爭契約 第6 條第15款約定，催告瑪莎露公司於100 年7 月30日以前 將系爭設備點交管理局（見原審卷㈠第64頁），再於100 年 7 月4 日以存證信函催告瑪莎露公司返還系爭建物（見原審 卷㈠第66頁），兩造嗣於100 年7 月13日協調會中，亦決議 瑪莎露公司最遲應於100 年7 月16日中午前停止旅店營業， 有100 年7 月13日會議紀錄足佐（見原審卷㈠第86頁），可 見管理局因瑪莎露公司逾越授權範圍，使用遊客服務中心3 、4 樓房間繼續經營旅宿業，已無意願繼續委託瑪莎露公司 管理系爭設備，遂以100 年7 月1 日存證信函要求瑪莎露公 司履行系爭契約期滿後，應無條件移轉或變更或委託管理期 間之設施、設備所有權予管理局（見原審卷㈠第7 頁背面） ，故管理局已有以100 年7 月1 日存證信函終止系爭委任契 約之意思，該信函並於100 年7 月2 日送達瑪莎露公司，有 掛號信件收登簿為憑（見原審卷㈠第65頁），系爭委任契約 自100 年7 月2 日起即因終止而不存在，瑪莎露公司自不得 再以管理、維護系爭設備為由，繼續占用遊客服務中心3 、 4 樓。然而，瑪莎露公司自100 年7 月2 日起仍繼續占有使 用上開建物，拒不返還管理局，已如前述，該公司所為即欠 缺合法權源，係屬無權占有行為。
⒊從而，管理局主張瑪莎露公司在系爭期間內，無權占用如附 表編號1 、3 、4 、5 、6 所示建物，核與前開事實相符， 應屬可採。
㈡管理局是否因瑪莎露公司遲延返還系爭建物，而受有損害？ ⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。 民法第231 條第1 項定有明文。次按系爭契約為委託經營契 約，瑪莎露公司依系爭契約負有定期繳納權利金予管理局之



義務，管理局則負有交付系爭建物予瑪莎露公司，供其經營 餐飲、旅宿業使用之義務，此觀諸系爭契約第2 、3 、4 條 規定至明（見原審卷㈠第7 頁），亦即瑪莎露公司於支出對 價後，可取得在特定期間內使用系爭建物之權利，準此，宜 解為該契約乃具租賃性質之無名契約，得類推適用民法關於 租賃契約之規定，以定兩造於契約期滿後之權利義務。又依 民法第455 條前段規定，承租人於租賃關係終止後，應返還 租賃物，故瑪莎露公司類推適用前開規定，於系爭契約期滿 後，即負有將系爭建物返還管理局之義務，瑪莎露公司屆期 遲不返還系爭建物所生損害，即屬給付遲延債務不履行所致 損害賠償之債，管理局依民法第231 條規定求償所受損害， 自屬有據。
⒉管理局主張：管理局於系爭期間因瑪莎露公司無權占用系爭 建物，而無從使用收益系爭建物，致受有相當於喪失系爭契 約權利金收入之損失150 萬元（即1,000,000 ×[ 1+0.5 ] =1,500,000）等語。瑪莎露公司則辯稱：其未占用遊客服務 中心4 樓露天陽台，而系爭建物中娜魯灣區中餐廳部分，亦 不得將該公司未排他占用之販賣部及機房、涼亭、走廊及消 防設施用地計入占用範圍，瑪莎露公司因占用系爭建物所獲 利益，應以排他占用面積782.6 平方公尺，按系爭建物現值 年息3%計算，始屬適當等語。
⒊經查：
⑴系爭契約係以系爭建物之委託經營為標的，此觀諸系契約第 2 條約定至明（見原審卷㈠第6 頁背面），且系爭建物視各 樓層所在區域功能，而分別設置餐飲及販賣區（即遊客服務 中心1 樓及娜魯灣區中餐廳1 、2 樓及富谷灣區販賣部）、 行政中心（即遊客中心2 樓）暨住宿區（即遊客中心3 、4 樓），經營旅運業、販售原住民族特色餐飲及農特產品、推 廣原住民族文化，並舉辦經管理局同意之展覽活動，相輔為 用，有投標須知補充說明書為憑（見本院卷㈠第238 頁）， 可見管理局非取回系爭建物，無從僅就其中部分建物單獨招 標委外經營，而瑪莎露公司於系爭契約期滿後，僅遵期將遊 客中心2 樓交還管理局，其餘建物則遲至101 年12月31日始 行返還之事實，為兩造所不爭執，故管理局於系爭期間，因 瑪莎露公司前開無權占有行為，而不能利用系爭建物使用收 益，致受有喪失權利金收入之損害。是依系爭契約所定權利 金每年100 萬元計算，管理局於系爭期間因瑪莎露公司遲延 返還系爭建物所受損害為150 萬元（即1,000,000 ×[ 1+0. 5] =1,500,000 ），應堪認定。
⑵瑪莎露公司辯稱：其實際排他占用系爭建物之面積，僅782.



6 平方公尺，系爭期間內因營業受限，而無從獲取相當於系 爭契約權利金之利益云云，固提出複丈成果圖為憑（見原審 卷㈠第257 頁、原審卷㈡第7 頁）。惟瑪莎露公司在系爭期 間內，無權占用如附表編號1 、3 、4 、5 、6 所示建物， 並在建物出入口張貼自101 年3 月31日起暫停營業公告，禁 止他人進入乙情，有卷附現況照片可憑（見原審卷㈠第68、 70、71、73至76頁），足見瑪莎露公司於101 年3 月31日以 前，確因占用系爭建物營業，而享有該建物所在文化園區之 特殊商業利益，該公司在101 年3 月31日以後，雖未再以所 占用之系爭建物營利，但仍有防礙管理局取回系爭建物，另 行招商之情事存在，即難謂管理局未受損害，瑪莎露公司前 開辯解，尚非可採。
⒋從而，管理局依民法第231 條規定，請求瑪莎露公司賠償遲 延返還系爭建物之損失150 萬元，係有理由。本件既依民法 第231 條規定為管理局有利之判斷，即無再予審究管理局依 民法第179 條規定所為請求當否之必要。附此敘明。 ㈢瑪莎露公司所為抵銷抗辯是否可採？數額若干？ 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項分別定有明文。次按被告對於原告起訴主張之請求 ，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債 權即可。惟債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備 之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之 可言。有最高法院67年台上字第1647號、18年上字第1709號 判例要旨足參。
⒈關於不能營業損失：
⑴瑪莎露公司主張：管理局為系爭建物所在園區業主，依環評 法第6 條第1 項規定，管理局即負有園區內之開發行為實施 環境影響評估之義務，詎管理局疏未為之，遲至101 年始完 成環評作業，致瑪莎露公司於系爭契約存續期間，遲未獲主 管機關就遊客服務中心第3 、4 樓旅店核發旅館經營證照， 而受有不能使用前開建物經營旅宿業之損害。此外，管理局 交付之遊客服務中心3 、4 樓建物，更有漏水及高頻共振瑕 疵，迭經催告管理局修復，均無結果，瑪莎露公司因而受有 不能使用系爭建物之損失。核計瑪莎露公司自97年起至101 年止（共4 年）無法使用系爭建物經營旅宿業，所受損害達 1,956,000 元（即1,000,000 ×48.9% ×4=1,956,000 ）， 爰就損失金額之一半，即978,000 元求償等語（見本院卷㈠



第31頁背面至32頁背面）。管理局否認遊客服務中心3 、4 樓有何漏水或高頻共振瑕疵，並辯稱：瑪莎露公司乃實際使 用系爭建物之人，依環評法施行細則第7 條，及環評法第4 、6 、7 條規定，該公司即負有實施環境影響評估，並向主 管機關提出說明書之義務，瑪莎露公司因未履行前開義務， 致無法完成旅館登記，即非可歸責於管理局，管理局對該公 司自不負賠償之責等語。
⑵經查：
①管理局依政府採購法，透過公開招標程序，與瑪莎露公司簽 立系爭契約，委託瑪莎露公司經營管理系爭建物，並提供民 眾住宿、休息、開會等旅館營運事項之服務等情，業據系爭 契約首段、第2 條、第3 條第1 款揭櫫至明（見原審卷㈠第 6 頁及其背面），足見利用系爭建物經營旅宿業乃管理局對 園區所為開發行為之一，管理局即為系爭契約所示開發行為 之開發單位。依環評法第6 條第1 項、第7 條第1 項規定， 「開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於 規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影 響評估，並作成環境影響說明書。」、「開發單位申請許可 開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關 提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查」。環評法 施行細則第7 條則規定，本法所稱開發單位，指自然人、法 人、團體或其他從事開發行為者。準此，管理局既為從事文 化園區內開發行為之人，即負有實施環境影響評估之義務。 ②管理局雖辯稱：瑪莎露公司乃實際占有使用系爭建物經營旅 宿業之人，依法亦負有實施環評之義務云云。惟系爭契約之 招標公告並未註明參與投標之廠商須通過環評始能營業乙情 ，業據管理局陳明在卷（見本院卷㈠第206 頁背面），參諸 管理局於97年10月17日函覆瑪莎露公司謂：「有關貴公司因 受本局（即管理局）尚未辦理環境評估工作，而導致屏東縣 政府未能核准合法旅館證照案，本局將依循正常作業程序申 請，並儘速依規定委託專業公司辦理」等語（見本院卷㈠第 185 頁），暨該局與瑪莎露公司於99年4 月20日主管會報中 作成決議，由管理局爭取經費儘早完成環評工作（見本院卷 ㈠第189 頁）等情，可知管理局於招標時並未將辦理環評列 為投標廠商受委託經營管理之項目內容之一，瑪莎露公司依 系爭契約即不負向目的事業主管機關提出環境影響說明書， 交付審查之義務，管理局前開辯解顯與證據不符，而不可採 。
③又管理局規劃在文化園區內經營旅宿業，應依環評法實施環 境影響評估後，始能申請旅館登記，在其取得合法登記前，



不得設立招牌或在網路上招攬住宿旅客，經營旅館業務乙節 ，有屏東縣政府97年9 月30日屏府建觀字第0000000000號函 為憑（見原審卷㈠第154 頁），而管理局自97年5 月30日簽 立系爭契約之日起，至100 年6 月30日系爭契約期滿之日止 ，均未向主管機關提出環境影響說明書交付審查，直到101 年6 月28日始提出環評申請，於101 年7 月13日通過屏東縣 政府之環評審查之事實，有管理局97年10月17日原民園行字 第0000000000號函、管理局99年4 月20日主管會報紀錄、屏 東縣政府101 年7 月13日屏府環綜字第00000000000 號函， 及屏東縣政府101 年7 月13日屏府環綜字第00000000000 號 公告在卷可稽（見本院卷㈠第185 、188 頁，原審卷㈠第22 9 頁及背面），是以管理局係有義務且無不能通過環評審查 情事，卻怠於履行環評之協力義務，致所交付系爭建物中之 遊客服務中心3 、4 樓旅店部分，無從於系爭契約存續期間 內辦妥旅館登記，而不能合法經營旅宿業，係有不完全給付 情事，應堪認定。
④此外，系爭建物有漏水及高頻振動之瑕疵，業據瑪莎露公司 分別於97年10月14日、97年12月2 日致函管理局告知：遊客 服務中心4 樓有漏水、共振問題無法解決，導致4 樓客房住 宿率偏低、團體房因雨水滲入本質地板內，致腐蝕塌陷，使 用率更低；遊客服務中心3 樓旅店部分之客房浴缸、馬桶出 現不正常龜裂及破損現象；及遊客服務中心4 樓客房因5 樓 變電箱共振問題，影響旅客睡眠，致不能安排上述房間供遊 客住宿等情（見本院卷㈠第184 、187 頁），經管理局於97 年10月17日函覆針對旅館房舍瑕疵影響顧客滿意度部分，將 於98年度編列預算予以優先改善，復於99年4 月20日主管會 報中，決議就共振問題洽詢機電公司，研擬解決方案，有管 理局97年10月17日屏民園行字第0000000000號函、99年4 月 20日主管會報紀錄為憑（見本院卷㈠第185 、189 頁）。詎 管理局卻遲至100 年6 月30日系爭契約期滿後，才在100 年 9 月間著手辦理遊客服務中心3 、4 樓旅店衛浴設備裝修工 程，以修復浴缸表面龜裂，於101 年8 月17日修復完成，辦 理驗收，有管理局100 年9 月23日第0000000000號函、101 年8 月15日原民園行字第0000000000號函可憑（見原審卷㈠ 第235 、236 頁），故瑪莎露公司主張管理局交付供作旅店 營業使用之建物有瑕疵，影響營業使用，而有不完全給付情 事，尚屬非虛。
⑤末按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租 人負擔，民法第429 條第1 項定有明文。又依系爭契約第6 條第2 項約定，契約所需履約標的材料、機具、設備、工作



場地設備等，除契約另有規定外，概由瑪莎露公司自備（見 原審卷㈠第7 頁），及系爭企劃書第4 章第2 節第1 條第4 項第1 款約定，委託經營管理期間，瑪莎露公司應負責管理 、維護管理局委託經營管理範圍內所交付之系爭建物暨其附 屬設施、營運資產，並應負擔受託經營管理項目衍生之各項 稅捐、人事、規費、維護、清潔、保養、修繕、保管、保險 、瓦斯、電話、保全、網路及其他所有費用（見本院卷㈠第 114 頁）等語，可知除前揭企劃書約定瑪莎露公司於受託經 營期間應負擔之費用外，就該公司受託經營以前即已存在之 系爭建物固有瑕疵，非屬兩造約定應由瑪莎露公司負擔之範 圍，此部分參酌民法第429 條第1 項規定及風險承擔法則， 自應由管理局負修繕之責。而系爭建物漏水及高頻共振瑕疵 ，乃管理局交付系爭建物時即存在之固有瑕疵，已如前述， 自應由管理局負修繕義務，附此敘明。
⑶按當事人已證明受有損害，而不能證明其數額，或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。 民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。而管理局未履行環評 之協力義務，致瑪莎露公司不能辦理旅館登記，無從合法經 營旅宿業，而有不完全給付情事，且遲未修繕遊客服務中心 3 、4 樓客房漏水及高頻振動等瑕疵之事實，業經本院審認 如前，衡情瑪莎露公司支出權利金及其他輔以營運之設備、 人力成本，卻因不能合法經營旅宿業，且未能提供合於一般 消費者要求之無瑕疵客房，致難與當地旅遊市場上同質之旅 宿服務競爭，而受有相當之損害，此乃社會之通常觀念，且 瑪莎露公司於系爭契約存續期間，專以履行系爭契約委託管 理事項為業之事實，為兩造所不爭執，又瑪莎露公司每年支 付權利金100 萬元，以取得如附表所示總樓地板面積為3,70 0.48平方公尺之系爭建物經營權，其中遊客服務中心3 、4 樓（即附表編號3 、4 ）之樓地板面積為1,750.84平方公尺 ，占總樓地板面積之47% （小數點下兩位四捨五入），依前 開比例計算，瑪莎露公司自97年5 月30日換約時起至100 年 6 月30日系爭契約終止時（共3 年）所繳付之權利金中，固 有1,410,000 元未能取得應有之經營效能（即1,000,000 × 47 %×3=1,410,000 ），惟據該公司自承：遊客服務中心3 、4 樓旅店雖未於上開期間取得旅館登記證，然仍持續接受 旅客訂房住宿，而有部分營業，4 樓客房則因受漏水及高頻 共振影響，住宿率偏低（見本院卷㈠第92、181 、184 、18 7 頁）等情明確，再佐以遊客服務中心3 、4 樓旅店部分， 3 樓客房數為14間、4 樓客房數為6 間，合計20間客房，有 卷附3 、4 樓平面圖及點交清冊為憑（見本院卷㈠第201 、



202 頁，原審卷㈠第136 頁），可見影響瑪莎露公司營業使 用者，僅遊客服務中心3 樓部分客房及4 樓6 間客房。本院 審酌上情，並考量瑪莎露公司有使用前開客房經營旅宿業之 事實，暨文化園區於97、98、99年間因接連遭逢卡玫基颱風 、莫拉克颱風及凡那比颱風等天然災害，致旅客人數下降， 100 年度之入園人數已較95年間締約時，減少約30% 乙情， 業據瑪莎露公司陳明在卷，並有94年起至100 年止園區門票 收入及入園參觀人數統計表為憑（見本院卷㈠第31、54頁） ，可見瑪莎露公司經營旅宿業營收不佳，尚受其他不可抗力 之環境因素影響等一切情狀，認瑪莎露公司因管理局未履行 環評及修繕遊客服務中心3 、4 樓客房義務所受損害，宜酌 定為40萬元較為適當。
⑷至於瑪莎露公司主張計算損失期間應自97年1 月起至101 年 12月止，共4 年云云（見本院卷㈠第32頁背面），由於管理 局於100 年6 月30日系爭契約期滿後，對瑪莎露公司即不負 契約上之義務，自無不完全給付之債務不履行責任可言，瑪 莎露公司將100 年7 月起至10 1年12月止之損失併予計入， 即屬無據。此外，管理局辯稱瑪莎露公司使用遊客服務中心 3 、4 樓部分客房營業而有收入，應有損益相抵原則之適用 云云，惟瑪莎露公司因繳付權利金，取得使用遊客服務中心 3 、4 樓客房之經營權，而有營業收入，非因管理局提出有 瑕疵之客房而獲有利益，是其所獲利益與所受損害非基於同 一原因事實而來，本件尚無適用民法第216 條之1 規定之餘 地，附此敘明。
⑸從而，瑪莎露公司主張依不完全給付之法律關係，請求管理 局賠償因債務不履行所致損害在40萬元範圍內，係有理由， 逾此範圍者為無理由。
⒉關於消防設備改善費用：
⑴瑪莎露公司主張：系爭建物硬體設備之增設及修繕，係屬管 理局權限，管理局自屬消防法規定負有設置及維護消防設備 義務之人，而系爭契約性質上與租賃契約相近，依民法第42 3 條規定，管理局亦負有交付瑪莎露公司適於依系爭契約經 營旅宿業、餐飲業及販售農特產品等事業之系爭建物，是以 瑪莎露公司交付之系爭建物，即應具備經營上開事業場所須 設置之消防安全設施，並予繼續保持之義務，詎管理局遲不 提出合乎規定之消防設備，並於95年5 月11日屏東縣政府消 防局勒令改善後，片面要求瑪莎露公司自行負擔改善消防安 全設備所需費用，並將之列入回饋項目，管理局所為已悖於 系爭契約義務，瑪莎露公司不得己始自行改善消防安全設備 ，支出費用536,780 元，為此爰依民法第430 條後段規定，



請求管理局償還前開費用等語（見本院卷㈠第13頁背面至第 14頁，第181 頁背面、第253 頁）。管理局則辯稱：依系爭 契約第6 條第2 項及系爭企劃書第4 章第2 節第1 條第4 項 第1 款約定，瑪莎露公司於委託經營管理期間，應自負管理 、維護系爭建物及經營管託管理項目衍生之各項費用，消防 設備改善費用即屬瑪莎露公司應負擔之履約費用，管理局自 不負付款之責（見本院卷㈡第6 頁、本院卷㈠第207 頁背面 ）等語。
⑵按本法所定各類場所之管理權人對其實際支配管理之場所， 應設置並維護其消防安全設備。本法所稱管理權人，係指依 法令或依契約對各該場所有實際支配管理權者；其屬法人者 ，為其負責人。消防法第6 條第1 項前段、第2 條定有明文 。經查：
①瑪莎露公司於簽立系爭契約，遵期繳付權利金後，即於受委 託管理期間內，取得系爭建物之使用權，而為實際占有管領 使用系爭建物之人，對系爭建物有管理權之事實，為兩造所 不爭執，且據系爭契約第2 至6 條約定至明（見原審卷㈠第 6 頁背面至第7 頁），堪認瑪莎露公司於系爭契約存續期間 內，乃實際支配管理系爭建物之人，揆諸前引規定，瑪莎露 公司即負有設置並維護系爭建物內消防安全設備之義務。