臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第51號
上 訴 人 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 吳萬順
訴訟代理人 黃士齊
洪正賢
被上訴人 許子山
陳美珍
訴訟代理人 陸正義律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國102 年12月
20日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1624號第一審判決提起上
訴，本院於103 年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。臺灣高雄地方法院一０一年度司執字第一０六九００號強制執行事件於民國一０二年二月二十一日製作之分配表表一，次序五所列被上訴人許子山併案執行費新臺幣陸佰元、次序八所列被上訴人許子山受償之第一順位抵押債權新臺幣柒萬伍仟元，均改分配予上訴人。
臺灣高雄地方法院一０一年度司執字第一０六九００號強制執行事件於民國一０二年二月二十一日製作之分配表表一，次序六所列被上訴人許美珍併案執行費新臺幣壹拾陸萬元、次序九所列被上訴人陳美珍受償之第二順位抵押債權新臺幣伍佰零柒萬貳仟伍佰肆拾肆元，均應予剔除，改分配予上訴人。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人許子山負擔百分之一，被上訴人陳美珍負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人許子山經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人為台灣高雄地方法院101 年度司執 字第106900號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣標的 物即高雄市○○區○○段○○段000000地號土地（權利範圍 二分之一，下稱系爭標的物）第三順位抵押權人，為系爭執 行事件併案債權人，被上訴人許子山為第一順位抵押權人（ 下稱系爭甲抵押權），被上訴人陳美珍為第二順位抵押權人 （下稱系爭乙抵押權）。系爭標的物經系爭執行事件定期拍 賣，業於民國101 年12月7 日拍定，嗣由系爭標的物共有人 即債權人蘇皇嘉行使優先承買權承購，執行法院於102 年2 月21日製作分配表表1 （下稱系爭分配表），原定於102 年 3 月26日實施分配，後改定同年4 月30日實施分配，上訴人
於同年3 月25日具狀就系爭分配表聲明異議在案。系爭分配 表次序5 、6 分別代許子山、陳美珍扣繳併案執行費新臺幣 （下同）600 元、160,000 元，次序8 、9 分別分配予許子 山、陳美珍債權75,000元、5,072,544 元；惟系爭甲抵押權 業經蘇皇嘉請求塗銷，經原法院100 年度雄簡字第2525號判 決、102 年度簡上字第33號判決蘇皇嘉勝訴確定，系爭甲抵 押權既經塗銷，系爭分配表次序5 、8 關於系爭甲抵押權部 分，自不得列入分配。又陳美珍與陳純珍間並無借款關係存 在，系爭乙抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示而無效，系爭 分配表次序6 、9 關於系爭乙抵押權部分，亦不得列入分配 。且陳純珍出具之本票中，發票日自79年7 月9 日起至81年 1 月28日止之10張本票金額合計332 萬元，至84年3 月30日 本票裁定之日止，已逾3 年之時效，上訴人代位陳純珍為時 效抗辯等語。為此，依強制執行法第41條第1 項規定提起本 件訴訟等語。並於原審聲明：ꆼ系爭分配表次序5 、8 所列 分配予許子山之併案執行費600 元、第一順位抵押債權75,0 00元應予剔除，並改分配予上訴人。ꆼ系爭分配表次序6 、 9 所列分配予陳美珍之併案執行費160,000 元、第二順位抵 押債權5,072,544 元應予剔除，並改分配予上訴人。三、陳美珍則以：被上訴人已於系爭執行事件提出債務人陳純珍 於79年至84年間所簽發之本票43張（下稱系爭本票）、系爭 乙抵押權他項權利證明書、民事本票裁定聲請狀、存證信函 及被上訴人親簽之債務證明書為證，又被上訴人已取得台灣 高雄地方法院102 年度司促字第14113 號支付命令及確定證 明書，足認系爭乙抵押權所擔保被上訴人對陳純珍之債權1, 401 萬元（下稱系爭債權）確實存在，上訴人主張系爭債權 不存在，系爭乙抵押權設定為通謀虛偽意思表示而無效，並 無理由等語，資為抗辯。許子山則未於言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審經審理後，判決系爭分配表次序5 所列許子山受償之併 案執行費600 元，及次序8 所列許子山受償之第一順位抵押 債權75,000元，應予剔除，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人 不服，提起上訴，上訴聲明：ꆼ原判決關於駁回上訴人後開 第2 、3 項之訴部分廢棄。ꆼ上開廢棄部分，系爭分配表次 序5 、8 所列分配予許子山之併案執行費600 元、優先債權 75,000元應改分配予上訴人。ꆼ系爭分配表次序6 、9 所列 分配予陳美珍之併案執行費160,000 元、優先債權5,072,54 4 元應予剔除，並改分配予上訴人。陳美珍答辯聲明：上訴 駁回（原審判決許子山敗訴部分，未據許子山聲明不服，該 部分業已確定）。
五、兩造不爭執事項：
ꆼ上訴人為系爭執行事件併案債權人兼系爭標的物第三順位抵 押權人，擔保最高限額1 千5 百萬元，權利存續期間自84年 3 月13日起至114 年3 月12日止；許子山於96年12月28日因 分割繼承第一位抵押權，擔保債權15萬元（即系爭甲抵押權 ）；陳美珍於84年3 月2 日設定系爭標的物之第二順位抵押 權，擔保債權2 千萬元（即系爭乙抵押權）。
ꆼ系爭標的物經系爭執行事件定期拍賣，業於101 年12月7 日 拍定，並由共有人即執行債權人蘇皇嘉行使優先承買權聲明 承購，並於102 年2 月21日製作系爭分配表，原定於102 年 3 月26日實施分配，嗣改定於102 年4 月30日實行分配，上 訴人則於102 年3 月25日具狀就系爭分配表聲明異議。 ꆼ依系爭分配表所示，次序5代許子山扣繳併案執行費600元， 次序6 代陳美珍扣繳併案執行費160,000 元，次序8 第一順 位抵押權人許子山受償債權75,000元，次序9 第二順位抵押 權人陳美珍受償債權5,072,544 元。
ꆼ陳美珍曾於84年間持系爭本票向原法院聲請裁定准予強制執 行（84年度票字第3049號）；另向原法院聲請核發支付命令 （102 年度司促字第14113 號），並於102 年5 月3 日確定 。
ꆼ系爭第一順位抵押權業經蘇皇嘉訴請塗銷，經原法院100 年 度雄簡字第2525號判決、102 年度簡上字第33號判決蘇皇嘉 勝訴確定。
六、本件之爭點：
ꆼ上訴人主張系爭債權不存在，系爭乙抵押權係通謀虛偽意思 表示，是否有據？
ꆼ上訴人請求將系爭分配表次序5 、6 、8 、9 所示金額，改 分配於上訴人，是否有據？
七、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定 有明文。查系爭分配表原定於102 年3 月26日分配，上訴人 於同年2 月27日收受系爭分配表，並於同年3 月25日向執行 法院聲明異議，經執行法院將上情通知陳美珍後，陳美珍即 為反對之陳述，執行法院改定分配其日為同年4 月30日，並 命上訴人於10日內起訴，上訴人於同年4 月26日收受後，旋 於同年5 月3 日向本院提起本件分配表異議之訴等情，有系 爭執行事件卷證在卷可佐，揆諸前揭規定，上訴人提起本件
訴訟，自無不合，合先敘明。
八、上訴人主張系爭債權不存在，系爭乙抵押權係通謀虛偽意思 表示，是否有據？
ꆼ按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。再按表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定 有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人 互相故意為非真意之表示而言；而第三人主張表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高 法院62年度台上字第316 號、48年台上字第29號判例可資參 照。揆諸前開說明，上訴人主張陳美珍與陳純珍間設定系爭 乙抵押權屬通謀虛偽意思表示，則應由上訴人就陳美珍與陳 純珍間有通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責。 ꆼ查陳純珍向陳美珍借款金額、陳純珍因借款所開立之本票張 數，及陳純珍是否曾經還款等節，陳美珍於本院依民事訴訟 法第367 條之1 具結後證稱：「（法官問：依照系爭土地的 抵押權設定書上面有記載，在84年間有設定抵押權2,000 萬 元，為何會設定抵押權？）因為陳純珍陸陸續續跟我借款約 1,000 多萬元，後來我覺得金額太大，我需要有保障。當時 人家給我的訊息如果我不提高一點，拍賣下來會影響到我的 權利」、「（法官問：提示原審卷第107 至121 頁本票，這 些本票是否陳純珍開給你的？）是的」、「（法官問：她為 何會開這些本票給你？）因為她要資金週轉，要跟我借款」 、「（法官問：陳純珍是借錢而開立這些本票，借的款項是 否跟開的本票的金額相符？）相符。她跟我借多少開多少金 額的本票」…「（上訴人訴訟代理人問：從第一筆借款，從 79年7 月9 日開始，總共你列了43筆本票債權，這43筆本票 債權，陸陸續續的借，設定抵押以前是借款42筆，設定抵押 後又再借了一筆，借到總共設定本票這麼長的時間，她的借 款都沒有清償過嗎？）陸陸續續有時候有還，有時候沒有， 她有還我的話，本票就會銷燬，沒有還的，就是陸陸續續， 她陸陸續續就是有還我，這些本票就是沒有還的」等語（見 本院卷第52至55頁）。證人陳純珍則證稱：「（上訴人訴訟 代理人問：你是否有向被上訴人陳美珍借款？）有的」、「 （上訴人訴訟代理人問：借款的金額為多少？）1,000 多萬 元」…「（上訴人訴訟代理人問：你跟她借款很多筆，都沒 有還錢過嗎？）沒有，我跟她借的都沒有還」…「（法官問 ：請你確認你剛剛證述說，你跟陳美珍的借款都沒有還，你 的真意是指說依照卷附的43張本票，金額是1,401 萬元，你
只曾經跟陳美珍借款1,401 萬元而且全部都沒有還，還是借 的金額比較多，還到只剩下1,401 萬元？）我借款1,401 萬 元都沒有還」、「（法官問：你的意思是你分次向陳美珍借 款，可是一毛錢都沒有還過？）是的」…「（法官問：除了 卷附的這43張本票外，妳有無簽發過其他的本票給陳美珍嗎 ？）沒有」等語（見本院卷第55至60頁）。觀諸陳美珍、陳 純珍前開證言，其等就陳純珍是否曾經還款之消費借貸重要 事項，證述情節相互齟齬，該項事實並非消費借貸之細節事 項，會因時間經過而自然遺忘，倘陳美珍與陳純珍間之系爭 債權確屬存在，陳純珍為擔保系爭債權而設定系爭乙抵押權 ，陳美珍、陳純珍豈可能就陳純珍向陳美珍借款後曾否還款 之重要事項，證述如此歧異之理？復參以陳純珍擔任訴外人 福響工業股份有限公司（下稱福響公司）之董事長，陳純珍 復為福響公司向合作金庫借款之連帶保證人，有經濟部執照 、借款契約在卷可佐（見本院卷第117 至124 頁），又福響 公司自84年2 月28日開始退票後，合作金庫乃於同年3 月6 日發催告書開始向福響公司等債務人催討債務乙節，有逾期 放款催收記錄表在卷可佐（見本院卷第133 頁），惟陳純珍 自福響公司84年2 月28日退票後，始於84年3 月2 日設定系 爭乙抵押權，並於84年3 月30日聲請系爭本票裁定，倘陳美 珍自79年7 月9 日起至84年間止確有高達逾千萬元之系爭債 權存在，陳美珍豈可能長時間均未向陳純珍主張以抵押權確 保系爭債權，並聲請本票裁定，遲至福響公司退票後，旋於 翌日設定系爭乙抵押權，並於同年月30日聲請系爭本票裁定 之理？足認，上訴人主張系爭債權不存在，系爭乙抵押權設 定為通謀虛偽意思表示而無效乙節，堪以採信。 ꆼ陳美珍抗辯陳純珍於79年至84年間向其借貸，並陸續交付系 爭本票，且於84年間就所有之系爭標的物設定系爭乙抵押權 以供擔保，其於84年間持系爭本票向原法院聲請本票裁定， 後因遺失系爭本票原本，陳純珍乃於102 年3 月25日書立證 明書證明有向其借貸1,401 萬元等情，固據其提出民事本票 裁定聲請狀、系爭本票影本、陳純珍書立之證明書在卷為憑 （見原審卷第97至122 頁）。惟陳美珍曾於84年間持系爭本 票向原法院聲請裁定准予強制執行（84年度票字第3049號） ，另向原法院聲請核發支付命令（102 年度司促字第14113 號），並於102 年5 月3 日確定乙節，固為上訴人所不爭執 ，惟系爭本票之簽發、原法院本票裁定及支付命令確定等證 據資料，並無法證明陳美珍確有交付借款之事實，且前開支 付命令縱經確定，亦僅係陳美珍與陳純珍間就消費借貸之存 在有既判力，自不得執此對抗上訴人，是陳美珍據此抗辯與
陳純珍間系爭債權之消費借貸關係存在乙節，已屬無據。又 陳純珍雖親自書立證明書以證明與陳美珍間有系爭債權之消 費借貸關係存在，有證明書在卷可佐（見原審卷第122 頁） ，惟上訴人否認該證明書之實質真正，復經本院通知陳純珍 到庭證述後，難認陳美珍與陳純珍有消費借貸關係存在，已 如前述，則陳美珍以陳純珍出具之前開證明書，抗辯與陳純 珍間系爭債權之消費借貸關係存在云云，要無足取。再者， 陳美珍雖提出華南商業銀行股份有限公司自79年7 月9 日起 至84年3 月6 日之往來明細暨對帳單（見本院卷第171 至19 0 頁），以證明其有資力出借前開款項，惟觀以上開帳戶之 出入金額均與陳美珍所辯其交付借款予陳純珍之金額或日期 不符；且觀其帳戶存款餘額，大多數期間僅保持在數拾萬元 ，僅短暫時間超過百萬元，且存款餘額最高為83年3 月10日 4,053,375 元，惟匯出部分款項後，於同年月25日僅餘156, 531 元，顯見陳美珍資力尚非甚為豐厚，難認陳美珍於79至 84年間具有出借陳純珍高達1,401 萬元之現金資力，亦無法 據此證明系爭債權之消費借貸關係存在，而為有利於陳美珍 之認定。
九、上訴人請求將系爭分配表次序5 、6 、8 、9 所示金額，改 分配於上訴人，是否有據？
ꆼ上訴人為系爭執行事件併案債權人兼系爭標的物第三順位抵 押權人，擔保最高限額1 千5 百萬元，權利存續期間自84年3 月13日起至114 年3 月12日止乙節，為兩造所不爭執。又上 訴人對陳純珍之債權金額為6,348,728 元、美金236345.76 元及其利息、違約金乙節，有原法院87年度執字第18488 號 債權憑證在卷可佐（見本院卷第222 頁），堪信為真實。 ꆼ系爭債權不存在，系爭乙抵押權設定為通謀虛偽意思表示而 無效，已如前述，則陳美珍自無系爭乙抵押權所擔保之系爭 可優先受償，上訴人請求將系爭分配表次序6 陳美珍之併案 執行費160,000 元、次序9 陳美珍受償債權5,072,544 元予 以剔除，均屬有據。又系爭分配表次序5 、8 所列分配予許 子山之併案執行費600 元、第一順位抵押債權75,000元經原 審判決予以剔除，未據許子山聲明不服，該部分業已確定。 是以，系爭標的物第一、二順位抵押權既均經剔除，上訴人 為系爭標的物第三順位抵押權人，其請求將上開剔除之金額 改分配予上訴人，即屬有據，應予准許。
十、綜上所述，上訴人主張系爭債權不存在，系爭乙抵押權設定 為通謀虛偽意思表示而無效為可採，被上訴人抗辯為無可取 。從而，上訴人請求系爭分配表次序5 、8 所列許子山之併 案執行費600 元、優先債權75,000元改分配予上訴人；次序
6 、9 所列陳美珍之併案執行費160,000 元、優先債權5,07 2,544 元應予剔除，並改分配予上訴人，為有理由，應予准 許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院 予以廢棄改判，如主文第2 、3 項所示。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第 1 項前段、450 條、79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 吳登輝
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
書 記 官 齊椿華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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