臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第326號
上 訴 人 廖恒良
訴訟代理人 趙家光律師
陳松甫律師
鄭鈞懋律師
被 上訴 人 郭長彥
郭秀蘭
郭聰仁
郭琇禎
郭秀美
郭至庭
郭至凱
共 同
訴訟代理人 王進勝律師
複 代理 人 楊宗翰律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國102 年
8 月8 日臺灣屏東地方法院101 年度訴字第259 號第一審判決提
起上訴，本院於103 年10月8 日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人郭長彥、郭秀蘭、郭聰仁、郭琇禎、郭秀美各負擔六分之一，由被上訴人郭至庭、郭至凱各負擔十二分之一。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：訴外人郭振家係被上訴人郭長彥、郭秀蘭、 郭聰仁、郭琇禎、郭秀美（下稱郭長彥等5 人）之父，被上 訴人郭至庭、郭至凱（下稱郭至庭等2 人）之祖父。緣郭振 家、上訴人及訴外人張振山、張黃玉珠、郭崑山5 人（下稱 郭振家等5 人）於民國70年12月28日與張添福及其配偶張曾 秀鶯簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定郭振家等5 人向 張添福購買坐落重測前屏東縣恆春鎮○○段○○○○○段○ 000000○000000○000000地號土地，並分配如附圖所示位置 、面積及辦理分割，且由買方個人分別取得所有權，但推舉 上訴人為所有權取得名義人。是郭振家購買如附圖所示編號 2 、3 之土地，現編為屏東縣恆春鎮○○段○○○○○段○ 00000 ○000 ○000 地號土地，應係借名登記於上訴人名下 。詎上訴人僅於71年間將僑勇段335 、336 地號土地登記予 郭振家之配偶郭鄭清葉，而僑勇段345-3 地號土地仍登記於 上訴人名下。郭振家業於99年2 月8 日死亡，伊等為其繼承
人，其中郭長彥、郭秀蘭、郭聰仁、郭琇禎、郭秀美之應繼 分各為6 分之1 ，郭至庭、郭至凱之應繼分各為12分之1 。 該借名關係於郭振家死亡時即已消滅，或以起訴狀繕本送達 向上訴人為終止借名登記之意思表示，伊等自得請求上訴人 將僑勇段345-3 地號土地按被上訴人之應繼分比例，辦理所 有權移轉登記予伊等。爰依繼承關係，並類推適用民法第54 1 條第2 項、或依同法第179 條之規定，求為命上訴人應將 僑勇段345-3 地號土地分別移轉登記予郭長彥等5 人各應有 部分6 分之1 ，分別移轉登記予郭至庭等2 人各應有部分12 分之1 之判決。
二、上訴人則以：本件買賣標的物之土地歷經多次分割、合併及 重測，已有位移，面積亦有增減，是僑勇段345-3 地號土地 難認即為郭振家買受取得之位置。且如附圖編號2 、3 範圍 內之土地係位於網紗段238-42地號土地內，嗣後分割為網紗 段238-120 地號（重測後為僑勇段336 地號）、網紗段238 -121地號（重測後為僑勇段335 地號），伊業已移轉登記予 郭振家配偶郭鄭清葉名下。又依系爭協議書所示，網紗段23 8-16、238-58地號土地因出賣人張添福、張曾秀鶯當時係與 中華民國共有，張添福乃與各買受人協議，將其及張曾秀鶯 所有其他土地與國家共有部分互換，而取得國有之網紗段23 8-16、238-58地號土地應有部分，再將全部之所有權移轉登 記予買方。然因張添福僅將其上開2 筆土地各應有部分1178 分之364 及238-42地號所有權全部移轉登記予伊，並未依約 將土地全部登記在伊名下，借名登記契約自未有效成立，伊 無法依附圖之分配內容分割並移轉登記予其他買受人。至伊 雖事後以自己名義籌資而買受國有網紗段238-16、238-58地 號2 筆土地之應有部分，且郭長彥、郭聰仁（下稱郭聰仁等 2 人）亦有出資，惟伊已依與郭聰仁等2 人間之協議，將僑 勇段344 地號土地辦理移轉登記予郭聰仁等2 人，故此部分 與系爭協議書無關，亦非借名登記之範圍。再觀諸系爭協議 書特約條件之約定，伊應於取得土地所有權後2 個月內，辦 理各該買受人之分割移轉登記，則各買受人之移轉登記請求 權時效，應自此時起算，惟被上訴人遲至101 年4 月19日始 提起本件訴訟，已罹於時效。另張添福曾向伊借款辦理土地 移轉登記所需繳納之增值稅等共計新台幣（下同）244,359 元，依系爭協議書約定，此費用應由各取得人負擔，被上訴 人自應清償此費用，伊亦得主張同時履行抗辯權或不安抗辯 權等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人
則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造對於下列事項均不爭執，並有土地登記謄本、異動索引 、地籍圖、繼承系統表、戶籍謄本、系爭協議書、買賣契約 書、歷史交易明細、收入傳票可稽，復經原審調取該院86年 度潮核字第1595號卷核閱無誤，堪信為真實： ㈠郭振家於62年10月12日，以配偶郭鄭清葉名義與張添福簽訂 買賣契約書，約定購買張添福所有網紗段238-7 地號，面積 約200 坪之土地（該地當時登記為張添福之配偶張曾秀鶯名 義，登記簿上面積為4,544 平方公尺），賣價每坪1,000 元 ，郭振家於簽約時交付140,000 元前金，嗣於62年11月20日 再交付30,000元予張添福（原審卷一第22至24、203 、235 頁）。
㈡郭振家等5 人與張添福夫妻於70年12月28日另簽訂系爭協議 書，約定張添福夫妻出賣網紗段238-16（面積為252 平方公 尺）、238-42（面積為1,450 平方公尺）、238-58（面積為 569 平方公尺）地號土地，共計2,271 平方公尺。並約定以 如附圖所示位置辦理分割，由買方各人分別取得該附圖所示 各編號位置之所有權，郭振家應取得之面積共362.8 平方公 尺，上訴人應取得之面積為180.9 平方公尺。買方並推舉上 訴人為登記名義人，系爭協議書特約條件並約定「廖恒良取 得所有權後二個月內其原地主張添福尚無出售之土地（地主 保留地如附圖說）應無條件分別移轉登記交還賣方張添福從 無異議」。郭振家因此交付張添福買賣價金131,600 元，上 訴人則交付張添福買賣價金162,000 元（原審卷一第25至40 、235 頁，卷二第124 、133 頁）。
㈢改制前財政部國有財產局於97年10月27日去函郭鄭清葉，表 示將公告標售僑勇段108-1 、344 地號土地，而該土地毗鄰 郭鄭清葉所有土地，故通知於97年11月6 日投標。嗣上開土 地由上訴人以6,136,000 元得標，其中被上訴人方面出資 1,753,143 元，上訴人出資4,382,857 元（資金來源如後開 ㈣所載）（原審卷一第137 至139 頁，卷二第120 、125 頁 ）。
㈣郭長彥於97年11月4 日自其恆春郵局提領現金174,000 元， 與上訴人提領之435,000 元合計609,000 元，開立郵局支票 後做為上開投標保證金，得標後尾款尚有5,527,000 元，郭 聰仁配偶陳麗貞於97年11月17日自郭振家恆春鎮農會帳戶提 領1,303,143 元、郭聰仁配偶陳麗貞自其恆春鎮農會帳戶提 領276,000 元，與上訴人提領之3,947,857 元，合計共5,52 7,000 元，交與上訴人之子廖世哲轉帳至中央銀行國庫局以 做為標售國有僑勇段108-1 、344 地號土地出資尾款之用（
原審卷一第242 、244 至246 頁、卷二第4 、125 、127 、 241 頁）。
㈤郭振家於99年2 月8 日死亡，被上訴人均為其繼承人。其中 郭長彥、郭秀蘭、郭聰仁、郭琇禎、郭秀美之應繼分各為6 分之1 ，郭至庭、郭至凱之應繼分各為12分之1 。另郭振家 之配偶郭鄭清葉則於97年11月5 日死亡（原審卷一第4 至21 頁）。
㈥僑勇段345-3 地號土地相關沿革如下：
網紗段238-58地號部分：
⒈上訴人於71年2 月26日登記取得網紗段238-58地號土地（面 積為569 平方公尺），應有部分1178分之364 （另應有部分 1178分之814 為中華民國，管理者為空軍總司令部），取得 原因為買賣，出賣人為張曾秀鶯，當時該土地位置如原審卷 一第40頁地籍圖示（原審卷一第25至28、40、79至81頁）。 ⒉其後，上訴人與國防部軍務局於86年9 月17日調解分割，將 上開土地分割為同段238-58地號土地（面積393 平方公尺） ，同段238-159 地號土地（面積176 平方公尺），均仍由上 訴人應有部分1178分之364 ，中華民國應有部分1178分之81 4 。嗣上訴人與國防部軍務局於88年11月10日簽訂協議分割 契約，由中華民國取得238-58地號全部，上訴人取得238-15 9 地號全部，當時2 筆土地之位置如原審卷一第99頁地籍圖 示（原審卷一第79、99、134 至136 、255 至266 頁，86年 度潮核字第1595號卷）。
⒊網紗段238-159 地號土地（面積176 平方公尺）： ⑴於92年2 月27日進行重測，而編為僑勇段345 地號（面積19 7.57平方公尺）。
⑵嗣上訴人於98年4 月23日申請分割為：①僑勇段345 地號（ 面積119.79平方公尺）；②僑勇段345-1 地號（面積23.10 平方公尺）；③僑勇段345-2 地號（面積54.68 平方公尺） ，當時3 筆土地之位置如原審卷一第303 頁地籍圖所示（原 審卷一第135 、148 、267 至278 頁）。 ⒋網紗段238-58地號土地（面積393 平方公尺）： ⑴於92年2 月27日進行重測，編為僑勇段344 地號（面積414. 06平方公尺）。
⑵嗣上訴人於97年12月30日因向國有財產局標買國有地，而取 得344 地號土地權利範圍全部，當時344 地號土地位置如原 審卷二第117 頁圖示（原審卷二第107 至120 頁）。 ⑶上訴人又於98年4 月23日申請分割出344-1 地號土地（面積 0.64平方公尺），原344 地號土地則縮減為413.42平方公尺 ，當時分割土地位置如原審卷一第303 頁地籍圖示（原審卷
一第137 至139 、152 至157 、160 、267 至278 、303 頁 ）。
⑷344 地號土地與108-1 地號土地（面積98.26 平方公尺）， 於99年3 月11日合併為僑勇段344 地號（面積511.68平方公 尺），合併後位置如原審卷二第101 頁地籍圖示。嗣又於99 年5 月20日分割增加344-2 地號土地（面積368.48平方公尺 ），原344 地號土地縮減為143.2 平方公尺（原審卷一第15 5 反面、170 至175 頁，卷二第101 頁）。 ⑸郭聰仁等2 人於99年9 月28日以買賣為原因，登記取得僑勇 段344 地號土地應有部分各2 分之1 （面積共143.2 平方公 尺），該土地之位置如原審卷一第42頁地籍圖示（原審卷一 第42、141 、142 頁）。
網紗段238-16地號部分：
⒈上訴人於71年2 月26日登記取得網紗段238-16地號土地（面 積為252 平方公尺），應有部分1178分之364 （另應有部分 1178分之814 為中華民國，管理者為空軍總司令部），取得 原因為買賣，出賣人為張曾秀鶯，當時該土地位置如原審卷 一第40頁地籍圖示（原審卷一第29至32、40、72至74頁）。 ⒉網紗段238-16地號土地於92年2 月27日進行重測，而編為僑 勇段108 地號（面積208.79平方公尺）；再於93年6 月9 日 分割增加108-1 地號（面積134.61平方公尺），原108 地號 縮減為74.18 平方公尺。嗣上訴人於97年12月30日向國有財 產局標買國有僑勇段108-1 地號應有部分1178分之814 ，加 計原登記為上訴人之應有部分1178分之364 ，因而取得108 -1地號土地所有權全部，當時108-1 地號土地位置如原審卷 二第117 頁圖示（原審卷一第137 至139 、152 至157 、16 0 頁，卷二第107 至120 頁）。
⒊上訴人於98年4 月23日申請將僑勇段108-1 地號（面積134. 61平方公尺）分割為：①僑勇段108-1 地號（面積98.26 平 方公尺）；②僑勇段108-2 地號（面積11.08 平方公尺）； ③僑勇段108-3 號（面積25.27 平方公尺），當時分割土地 位置如原審卷二第103 頁地籍圖示（原審卷一第149 、267 至278 頁，卷二第103 頁）。
網紗段238-42地號部分：
⒈面積登記為1,450 平方公尺，於67年4 月17日自同段238-7 地號土地（面積4,544 平方公尺）分割增加出，當時另有增 加之地號為同段238-40、238-41、238-57地號土地（原審卷 一第33至35、203 頁）。
⒉上訴人於71年2 月5 日登記取得網紗段238-42地號土地（面 積為14公畝50平方公尺）所有權全部，取得原因為買賣，出
賣人為張添福（原審卷一第34、35、76至78頁）。 ⒊於72年5 月17日，分割增加同段238-109 至238-122 共14筆 土地，分割位置圖如原審卷二第98頁地籍圖示（原審卷一第 33、76頁，卷二第98頁）。
⒋上訴人於72年5 月20日出賣網紗段238-120 、238-121 地號 土地與郭鄭清葉，面積均各114 平方公尺，並於72年6 月10 日辦理移轉登記完竣，現上開土地經地籍圖重測後為僑勇段 336 、335 地號土地，並由被上訴人因分割繼承而登記取得 。現登記面積各為115.14、115.18平方公尺，位置如原審卷 一第42頁地籍圖示（原審卷一第33、43至47、66至69、84至 86頁）。
僑勇段345-3 地號土地（面積140.96平方公尺，原審卷一第 48頁）之由來：
⒈前開僑勇段108-2 （面積11.08 平方公尺）、108-3 （面積 25.27 平方公尺）、344-1 （面積0.64平方公尺）、345 （ 面積119.79平方公尺）、345-2 （面積54.68 平方公尺）地 號，於98年6 月3 日合併為僑勇段345 地號（面積211.45平 方公尺）。合併前上開5 筆土地位置如原審卷一第303 頁圖 所示，合併後僑勇段345 地號位置如原審卷一第306 頁圖所 示（原審卷一第181 、286 至296 頁）。 ⒉於98年7 月30日，上開僑勇段345 地號（面積211.45平方公 尺）分割增加出僑勇段345-3 地號（面積140.96平方公尺） ，原345 地號縮減為70.49 平方公尺。分割後之位置如原審 卷一第309 頁成果圖所示。
⒊現僑勇段345-3 地號土地坐落位置如原審卷一第42頁地籍圖 所載，即位於同段336 、335 地號土地西側，而臨接省北路 ，土地現狀其部分為空地、上有雜草與推置雜物（原審卷一 第42、65、126 、131 、279 至285 頁）。五、兩造爭執事項：
㈠僑勇段345-3 地號土地是否即為如附圖編號2 、3 所示？ ㈡郭振家是否與上訴人就僑勇段345-3 地號土地成立借名登記 契約？該借名登記契約是否因張添福未能依系爭協議書約定 取得網紗段238-16、238-58地號土地全部所有權，致上訴人 無法履行系爭協議書移轉登記予被上訴人？
㈢被上訴人之移轉登記請求權，是否已罹於時效？ ㈣上訴人主張同時履行抗辯及不安抗辯權，有無理由？六、僑勇段345-3 地號土地是否即為如附圖編號2 、3 所示？ ㈠被上訴人主張僑勇段345-3 地號土地，係在郭振家於70年12 月28日向張添福夫妻買受取得如附圖編號2 、3 所示位置內 ，為上訴人所否認。經查，兩造簽訂之系爭協議書，對於如
附圖所示買受位置並未測量，為兩造所不爭執（本院卷第17 0 頁反面），而原審函請屏東縣恆春地政事務所，將附圖編 號2 、3 位置套繪於僑勇段345-3 、345-1 、335 、336 、 345 地號土地之地籍圖，經該所於101 年10月5 日函覆無法 直接套繪等情（原審卷一第248-1 、310 頁）。且僑勇段34 5-3 地號土地面積為140.96平方公尺，與附圖編號2 、3 就 網紗段238-16、238-58地號合計面積為134.8 平方公尺（12 .9×2 ＋55＋54＝134.8 ），亦有不符，是僅就附圖所繪之 位置、面積，並無法確定僑勇段345-3 地號土地即為如附圖 編號2 、3 位置。
㈡又僑勇段345-3 地號土地係於98年7 月30日自同段345 地號 土地分割增加出，分割後之位置如原審卷一第309 頁複丈圖 所示；而僑勇段345 地號土地，乃係由僑勇段108-2 、108 -3、344-1 、345 、345-2 地號5 筆土地，於98年6 月3 日 合併登記而來，合併前、後位置則如原審卷一第306 頁複丈 圖所示，為兩造不爭執事項。比照前揭兩張複丈圖觀之，倘 若附圖編號2 、3 就網紗段238-16、238-58地號乃為現今僑 勇段345-3 地號土地，則附圖編號1 就網紗段238-16、238 -58 地號應為現今僑勇段345 地號土地，惟附圖編號1 就網 紗段238-16、238-58地號部分面積為67.9平方公尺，與僑勇 段345 地號土地面積為70.49 平方公尺，兩者並不相符，可 見附圖編號1 與僑勇段345 地號範圍亦不盡一致。準此，編 號1 之位置既與僑勇段345 地號非屬吻合，其與相鄰之編號 2 、3 間之地界即非僑勇段345 與345-3 地號間之地界；同 理，僑勇段345-3 地號北界，亦應非附圖編號3 與編號4 間 之地界。是附圖編號2 、3 與僑勇段345-3 地號土地之位置 、面積並非相同，堪以認定。
㈢再系爭協議書就附圖編號2 、3 所示範圍，僅為網紗段238- 16、238-42、238-58地號土地之一部分，因土地歷經多次分 割、合併及重測，而有僑勇段345-3 地號土地，自不能因原 本為未確定位置，遽認僑勇段345-3 地號土地為其買受範圍 。此與原先為特定地號，範圍已確定，因土地重測致有位移 或面積有所增減，仍不失其同一性，尚有不同。至系爭協議 書之附圖雖記載「附註面積應依照日後分別確定面積為準」 ，惟所謂「日後分別確定面積」應係附圖所載承買人欄之人 合意以附圖所示之位置、面積為分割後而確定之位置及面積 ，尚難僅憑上訴人或被上訴人單方面決定位置及面積而確定 。從而，僑勇段345-3 地號土地與附圖編號2 、3 所示位置 、面積並非全然相同，難認僑勇段345-3 地號土地即為附圖 編號2 、3 所示。
七、郭振家是否與上訴人就僑勇段345-3 地號土地成立借名登記 契約？該借名登記契約是否因張添福未能依系爭協議書約定 取得網紗段238-16、238-58地號土地全部所有權，致上訴人 無法履行系爭協議書移轉登記予被上訴人？
㈠依系爭協議書約定：「茲因雙方間買賣坐落恆春鎮網紗段23 8-16、238-42、238-58號土地乙案，於本日成立協議條件列 開如左：雙方間前定買賣契約書，收據所載外，茲同意如 附圖所示情形辦理分割，並重新分配買賣位置及面積，由買 方各人分別取得所有權。關於辦理前開土地分割及移轉登 記，賣方保證於民國七十一年月日以前向地政機關申請土地 所有權狀遺失補發，及於七十年十一月十八日陳情中國空軍 總司令部提出土地交換申請書件，上開二項手續辦妥登記完 畢後，雙方隨即辦理土地移轉登記與買方。……特約條件 本協議書前計三筆土地，買方同意推舉廖恒良為所有權取得 人，……」（原審卷一第36、37頁），而出賣人張曾秀鶯業 於71年2 月26日將網紗段238-58、238-16地號應有部分各 1178分之364 ，移轉登記予買受人推舉之上訴人，出賣人張 添福亦於71年2 月5 日將網紗段238-42地號所有權全部移轉 登記予買受人推舉之上訴人，堪認上訴人與買受人間就上開 登記部分成立借名登記關係。且依系爭協議書內容觀之，借 名登記之目的係取得上開3 筆土地所有權全部後，將買賣標 的物如附圖所示情形辦理分割，並重新分配買賣位置及面積 ，再由買方各人分別取得所有權。
㈡按土地法第34條之1 第1 項規定，共有土地之處分、變更， 以共有人過半數及其應有部分合計過半數同意始可行之。是 共有人將共有土地讓與他人，未獲過半數共有人及應有部分 合計過半數同意，對於其他共有人不生效力。經查：本件買 賣標的物其中就網紗段238-58及238-16地號2 筆土地，出賣 人張曾秀鶯應有部分僅各為1178分之364 ，另應有部分1178 分之814 則屬中華民國，管理者為空軍總司令部，則出賣人 將共有土地讓與他人，並於71年2 月26日先移轉應有部分各 1178分之364 予買受人所推舉登記之上訴人，因未得其他共 有人同意，對於其他共有人自不生效力。嗣網紗段238-58地 號土地於88年11月10日分割共有物，其中238-58地號分歸國 有、238-159 地號分歸上訴人，共有關係雖告消滅，上訴人 分得之238-159 地號土地無需再經共有人應有部分過半數同 意，惟該土地經分割後即無法再依系爭協議書所約定以附圖 方式辦理分割。又網紗段238-16地號土地重測後編為僑勇段 108 地號、108-1 地號2 筆，其中108 地號國有應有部分11 78分之814 為訴外人劉秀米買受，並與登記上訴人應有部分
1178分之364 共有，經分割共有物後，由劉秀米分得108-4 地號，上訴人分得108 地號土地，有屏東縣恆春地政事務所 異動索引、屏東縣土地建物異動清冊可憑（原審卷一第165 、166 頁），此部分土地經分割後，共有關係亦為消滅，上 訴人分得之108 地號土地雖無需再經共有人應有部分過半數 同意，然亦無法再依系爭協議書所約定以附圖方式辦理分割 ，甚為明確。
㈢上開網紗段238-58地號分割共有物後分歸國有部分，以及網 紗段238-16地號重測後編為僑勇段108-1 地號國有應有部分 1178分之814 部分，經國有財產局標售，固由上訴人出面買 受（係兩造共同出資，上訴人出資4,382,857 元，被上訴人 方面出資1,753,143 元，詳如前開不爭執事項㈢㈣所載）。 惟兩造共同出資購買網紗段238-58地號國有部分（即重測後 為僑勇段344 地號），之後該344 地號土地分割為344 、34 4-1 地號土地；而兩造共同出資購買僑勇段108-1 地號國有 應有部分1178分之814 ，其後該地號分割為：僑勇段108-1 、108-2 、108-3 地號3 筆；上開344 地號土地與108-1 地 號土地合併為僑勇段344 地號，後再分割為344 、344-2 地 號土地，嗣郭聰仁等2 人於99年9 月28日以買賣為原因，登 記取得僑勇段344 地號土地應有部分各2 分之1 （面積共計 143.2 平方公尺），此為兩造所不爭執事項。基此，兩造共 同出資購買國有地面積共計507.08平方公尺（414.06＋134. 61×814/1178＝507.08，4 捨5 入，下同），依被上訴人方 面出資比例（即6,136,000 分之1,753,143 ）計算，約可分 得面積144.88平方公尺，此與郭聰仁等2 人分得僑勇段344 地號土地應有部分各2 分之1 （面積共143.2 平方公尺）僅 差1.68平方公尺，再參之上訴人與郭聰仁2 人所簽訂土地所 有權買賣移轉契約書亦載明買賣價款為1,753,143 元（原審 卷一第225 至226 頁），可見被上訴人方面與上訴人合資購 買上開國有地，被上訴人方面出資部分業已分得344 地號之 特定部分，其餘標買國有土地部分則由上訴人分得。從而， 兩造共同出資購買國有地，應屬渠等個人取得之財產，上訴 人既不同意出資為出賣人補正系爭協議書瑕疵，其即無此義 務，自不能將上訴人個人財產納入系爭協議書之附圖範圍， 逕予分配於買受人。
㈣至證人即郭聰仁配偶陳麗貞雖證稱：上訴人當時邀集郭振家 共同出資標購，係言明得標後上訴人願將該等僑勇段108-1 、344 等地號土地，與其他土地辦理合併、分割後，再將協 議書本應分配予郭振家之如附圖編號2 、3 位置移轉登記予 郭振家，方經郭振家方面同意，且上訴人移轉僑勇段344 地
號土地予郭聰仁等2 人時，未附地籍圖，伊等以為是移轉僑 勇段345-3 地號土地等語（原審卷二第4 頁）。惟兩造合資 購買上開國有地後，上訴人與郭聰仁2 人所簽訂土地所有權 買賣移轉契約書明白記載買賣土地為僑勇段344 地號（原審 卷一第225 至226 頁），則衡諸常情，被上訴人方面自應對 買賣標的物位置甚為清楚，難認有何誤認為僑勇段345-3 地 號土地之可能，否則依被上訴人之主張，其依系爭協議書即 應取得僑勇段345-3 地號土地，何需又出資1,753,143 元購 買？是被上訴人所述係誤以為上訴人所過戶者為僑勇段345 -3地號土地，始在土地所有權買賣移轉契約書上簽名云云， 核與經驗法則有違，自不足採。又被上訴人方面既已分得34 4 地號之特定部分，業如前述，顯係基於取得個人財產目的 ，並非為履行系爭協議書以協助順利分割後辦理移轉登記， 難認尚能依系爭協議書所約定以附圖方式辦理分割。綜上事 證可知證人陳麗貞所證應係迴護被上訴人之詞而有所偏頗， 不足採為有利被上訴人之認定。
㈤又按共有土地之共有人中未得共有人過半數及其應有部分合 計過半數同意而出賣共有地，對於其他共有人不生效力。然 受讓人與他人訂立出賣共有物內特定部分之債權契約，並非 法所不許。債權契約成立後，該共有人得以請求分割共有物 方式取得該特定部分之單獨所有權，亦得按該部分計算之應 有部分，移轉登記與買受人，使買受人與他共有人繼續共有 關係，以履行其出賣人之義務（最高法院55年台上字第3267 號判例、69年度台上字第3808號裁判參照）。本件依系爭協 議書約定，出賣人必須取得網紗段238-58、238-16地號土地 全部，始得依附圖所示分割及移轉予買受人，故在未取得土 地全部所有權之前，先將其應有部分移轉登記予買受人共同 推舉之上訴人，以俾日後為公平之分配。則買受人均知悉上 開2 筆土地尚未取得全部所有權，並統由買受人推舉之上訴 人為借名登記，自應共同承擔未取得全部所有權之風險，並 按買受比例分受不利益之損害，始符公平原則，則買受人間 實係合為一體而有不可分離之關係，核其性質，應為當事人 間約定之不可分之債，是附圖各編號所示特定部分並非各自 獨立之買賣客體，應堪認定。嗣因出賣人未取得土地所有權 全部，且部分土地已分割移轉予他人所有，自無從依附圖所 示分割後移轉登記予各買受人，買受人充其量僅能按其購買 面積比例存在於出賣人所移轉上訴人部分而為共有關係。各 買受人既無法依附圖所示為分配，郭振家即無法取得附圖編 號2 、3 就網紗段238-58、238-16地號之特定部分，是其與 上訴人間就附圖編號2 、3 所示特定部分自未取得借名登記
關係，究難請求移轉登記附圖編號2 、3 就網紗段238-58、 238-16地號之特定部分，遑論請求移轉範圍及面積均與附圖 編號2 、3 就網紗段238-58、238-16地號不同之僑勇段345 -3地號土地。至被上訴人雖得依上開說明請求按其特定部分 計算之應有部分，而與其他買受人共有，惟此給付究與原定 給付不同，應屬債之標的變更（最高法院65年台上字第1300 號判例參照），是否以此他種給付代替原定給付，或主張出 賣人未按債之本旨給付而為債務不履行，為被上訴人選擇之 權利，應由被上訴人承諾並主張此權利，否則本院自不得強 其受領而為訴外裁判。
㈥末者，上訴人固於98年6 月3 日申請將僑勇段345 、345-2 、108-2 、108-3 、344-1 地號5 筆土地合併為345 地號土 地，於98年7 月30日申請將僑勇段345 地號土地分割為僑勇 段345 、345-3 地號2 筆土地。惟上訴人既為全體買受人之 借名登記人，自負有公平合理分配買賣標的物之義務，倘若 將僑勇段345-3 地號土地分配予被上訴人，將獨厚於被上訴 人，導致其他受分配人權利受損，其自身甚或負損害賠償責 任。縱令上訴人自承其已受讓買受人張黃玉珠、張振山部分 之權利，則上訴人應承受張黃玉珠、張振山就系爭協議書之 權利，亦無犧牲張黃玉珠、張振山部分之權益之理。是無論 上開合併及分割土地之原因為何，要難認上訴人分割出僑勇 段345-3 地號土地，即有移轉予被上訴人之義務。八、被上訴人請求將系爭僑勇段345-3 地號土地按其應繼分移轉 所有權登記予被上訴人，既不應准許，其移轉登記請求權有 無罹於時效、上訴人主張同時履行抗辯及不安抗辯權有無理 由之爭點，即無審究之必要。
九、綜上所述，被上訴人主張兩造借名登記關係消滅，依繼承關 係，並類推適用民法第541 條第2 項、或依同法第179 條之 規定，請求上訴人將僑勇段345-3 地號土地按應繼分移轉所 有權登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審為被上訴 人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第 2 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉 證，核與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘 明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 劉傑民
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書 記 官 吳華榮