臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度金上訴字第 9號
103年度金上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 曾一恭
選任辯護人 陳浩華律師
上 訴 人
即 被 告 李秀紅
指定辯護人 本院公設辯護人 張寅煥
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣澎湖地方法院102年度
金訴字第1號、103年度金訴字第1號中華民國103年6月10日第一
審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署102年度偵字第350
號；追加起訴案號：同署102年度偵字第756號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於曾一恭、李秀紅部分，均撤銷。
曾一恭共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。
李秀紅共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑叁年陸月。扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、曾一恭、李秀紅2人分別擔任址設臺北市○○區○○路○段 00號10樓扭轉奇蹟企業有限公司（下稱扭轉奇蹟公司）之總 裁兼實際負責人、登記負責人，曾一恭為「扭轉奇蹟＆營業 額分紅」專案（下稱扭轉奇蹟專案）之設計及企劃者，且為 扭轉奇蹟公司實際決策者，李秀紅則負責保管、運用扭轉奇 蹟公司財務資金，曾一恭、李秀紅2人均為銀行法第125條第 3項所稱之法人行為負責人。曾一恭、李秀紅除臺北總公司 外，又成立高雄、澎湖等2處服務中心，曾一恭分別任命陳 勇文、陳勇乾擔任高雄服務中心業務負責人兼執行長、澎湖 服務中心業務負責人兼承租澎湖服務中心處所業務，負責說 明產品、推廣扭轉奇蹟專案制度、招攬客戶投資，以拓展扭 轉奇蹟公司業務。曾一恭、李秀紅、陳勇文、陳勇乾4人均 明知扭轉奇蹟公司非屬依銀行法組織登記之銀行，不得以收 受投資或其他名義，向多數人或不特定人吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬，竟共同基於違反 銀行法之犯意聯絡，自民國100年6月間起，推由李秀紅管理 扭轉奇蹟公司資金，由曾一恭在各地舉辦說明會，再由陳勇 文、陳勇乾向參與民眾推廣扭轉奇蹟專案，並說明該專案設
有營業額分紅、引薦代理商分紅之制度，營業額分紅係指投 資者每投資1單位為新臺幣（下同）18萬9千元，即取得扭轉 奇蹟公司1口代理權，可領取該公司自創品牌但非該公司生 產之等值無毒保養品、健康食品或清潔用品，並連續72週由 扭轉奇蹟公司按週發放如附表一所示至少3千500元以上營業 額分紅金額予投資者，總計領取至少25萬2千元以上紅利金 額，且每位投資者最多可投資189萬元以取得10口代理權（ 營業額分紅於101年5月改名為車馬費補貼，惟實質內容相同 ，下均稱為營業額分紅），引薦代理商分紅係指投資者若推 薦其他人參與投資，每推薦1人則每週可再多領至少600元以 上之佣金分紅（下稱佣金分紅），以此2種分紅方式，吸引 如附表四所示之不特定民眾參與投資。投資者依附表四所示 個人投資代理商口數乘以每口18萬9千元之金額，以現金匯 入扭轉奇蹟公司設於合作金庫商業銀行西門分行之帳戶內， 再由李秀紅自上述帳戶，將每週之營業額分紅、佣金分紅紅 利依各投資者投資口數之比例，匯至各投資者所指定之附表 四所示金融帳戶。曾一恭、李秀紅、陳勇文、陳勇乾4人自 100年6月起迄102年2月間，共招攬不特定投資民眾如附表四 所示之303人（起訴書誤載為304人，應予更正），非法吸收 投資口數達506口總計吸金9563萬4千元，嗣法務部調查局澎 湖縣調查站接獲民眾檢舉，乃於102年2月26日至扭轉奇蹟公 司上開營業據點進行搜索，扣得附表二所示扭轉奇蹟公司所 有供本件違反銀行法犯行之物，因而查獲李秀紅、陳勇文、 陳勇乾。又陳勇文、陳勇乾到案後於102年12月12日向檢方 告發曾一恭為扭轉奇蹟公司之總裁兼實際負責人，因而查獲 曾一恭。
二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送暨陳勇文、陳勇乾告發 由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定 有明文。查本判決所引用之傳聞證據，當事人及其辯護人或 同意有證據能力（見本院103年度金上訴字第10號卷〈下稱 本院卷二〉第87頁），或表示無意見（見本院103年度金上 訴字第9號卷〈下稱本院卷一〉第76頁），本院審酌各該傳
聞證據作成時之過程、內容均具備任意性、合法性等情，其 陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證 基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當 ，依同法第159條之5規定，皆有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告曾一恭（下稱被告曾一恭）、上訴人即被 告李秀紅（下稱被告李秀紅）固坦承渠等（下合稱被告2人 ）分係扭轉奇蹟公司總裁兼實際負責人、名義負責人，而原 審同案被告陳勇文、陳勇乾各擔任扭轉奇蹟公司高雄業務負 責人兼執行長、澎湖服務中心業務負責人兼承租澎湖服務中 心處所業務，分別負責在高雄、澎湖服務中心推廣被告曾一 恭規劃設計之扭轉奇蹟專案並招攬客戶投資，又扭轉奇蹟公 司自100年6月間起至102年2月間止，以附表一所示之營業額 分紅、引薦代理商分紅制度，共吸引如附表四所示之不特定 民眾參與投資扭轉奇蹟專案，總計吸收投資口數達506口合 計吸金9563萬4000元等情不諱，惟均矢口否認涉有共同違反 銀行法之犯行。被告曾一恭辯稱：我以銀貨兩訖方式販賣自 創品牌之健康無毒保養商品，屬於販賣商品之交易，並無從 事收受存款業務，投資者取得1口代理權即可購買等值商品 ，公司對投資者連續72週每週發放車馬費分紅、對每推廣1 位新投資者連續72週每週加發佣金分紅，均係源自於販售產 品56%利潤，將產品利潤補貼代理商推廣商品，又發放車馬 費係作為薪資，而公司向投資民眾收受之投資金額雖有9563 萬4千元，然扣除支付予代理商之1億3千萬元後並無獲利， 且公司有盈餘才發放分紅金額，沒有向投資者保證獲利云云 。被告李秀紅辯稱：扭轉奇蹟專案之規劃、主導均係由曾一 恭包辦，我沒有負責規劃，亦未參與推廣，只是聽命於總裁 曾一恭擔任扭轉奇蹟公司之掛名負責人，並未參與公司任何 業務；退步言之，若鈞院認為我是法人之行為負責人，亦請 考量我是遭曾一恭利用，而依刑法第59條規定酌減其刑云云 。經查：
㈠被告曾一恭為址設臺北市○○區○○路0段00號10樓之扭轉 奇蹟公司總裁兼實際負責人，且為扭轉奇蹟專案之企劃者， 而被告李秀紅則為扭轉奇蹟公司之名義負責人，至於原審同 案被告陳勇文、陳勇乾分別擔任高雄業務負責人兼執行長、 澎湖服務中心業務負責人兼承租澎湖服務中心處所業務，負 責解說產品、推廣扭轉奇蹟專案制度、招攬客戶投資，以拓 展扭轉奇蹟公司業務；又扭轉奇蹟專案設有營業額分紅、引 薦代理商分紅制度，營業額分紅為投資者每投資1單位為18 萬9千元，即取得扭轉奇蹟公司1口代理權可獲得等值商品，
並連續72週由扭轉奇蹟公司按週如附表一所示發放營業額分 紅，若代理商再推薦其他人參與投資，每推薦1人則連續72 週每週可再如附表一所示多領佣金分紅等情，業據被告李秀 紅、曾一恭坦承在卷（見本院卷一第60頁、本院卷二第90頁 ），核與證人即原審同案被告陳勇文、陳勇乾所述相符，並 有扭轉奇蹟公司登記資料、扭轉奇蹟公司變更登記表、陳勇 文名片、陳勇文職務調升公告函（見調查站卷第71頁、第11 4頁、偵字第350號卷第128頁）、扭轉奇蹟公司合作金庫商 業銀行西門分行帳戶開戶建檔登記單、99年6月至102年1月 存款交易明細、民眾匯入款項明細表、扭轉奇蹟公司100年6 月至101年12月財報之每週發放分紅金額及佣金金額明細在 卷可稽（見調查站卷第48至70頁、第88至137頁），以及附 表二編號3至8、11、13、15所示之扭轉奇蹟專案宣傳資料及 廣告宣傳目錄、代理商佣金計算手稿、營業額分紅相關資料 與分紅公告單、公司文宣、電子檔光碟等物扣案足憑，堪信 屬實。
㈡次以，被告曾一恭指派原審同案被告陳勇文、陳勇乾出面招 攬如附表四所示之投資者、於附表四所示之時間，先後加入 扭轉奇蹟專案並依參與投資之口數匯款，且簽訂產品訂購單 及代理商申請書，共計招攬不特定投資民眾共計附表四所示 之303人，總計取得投資口數達506口合計吸金9563萬4千元 等情，業據證人即代理商王双對、黃祖隆、陳巨當、黃梅惠 、王碧霞、楊登富分別於調詢、偵查及本院審理中證述明確 （見調查站卷第25至35頁、偵字第350號卷第108至118頁、 本院卷一第132至136頁），且為被告2人所不爭執（見本院 卷一第61頁、本院卷二第90頁），並有王双對之合作金庫銀 行澎湖分行帳戶存摺101年4月18日至101年10月31日期間每 週領取營業額分紅之交易明細（見調查站卷第36至41頁）在 卷可稽，以及附表二編號1、2、9、10、12、14所示之扭轉 奇蹟公司產品訂購單暨代理商申請書等資料扣案足憑，故此 部分之事實亦堪認定。
㈢被告李秀紅固辯稱其僅係聽命於被告曾一恭擔任扭轉奇蹟公 司之掛名負責人，並非本件實際決策者，亦未參與任何業務 云云，而證人曾一恭、陳勇文於本院審理時亦附合證稱：李 秀紅只是單純人頭云云。惟被告李秀紅於調詢及偵查中針對 扭轉奇蹟公司成立時間、員工、規模、經營業務等等，供述 十分具體、明確，甚至還詳細說明扭轉奇蹟專案支付代理商 72次每次約3千500元車馬費，主要是提供給代理商作為推廣 行銷產品打開市場通路之用，而早期之車馬費不止3千500元 ，是於101年5月間修正為3千500元，且每多推薦1名代理商
，每週多領600元，又公司營業額分紅1冊是我個人試算之試 算表，因公司成本管銷和利潤約占總收入48%，我將52%的收 入作為營業分紅，事實上是補貼代理商等語（見調查站卷第 1至8頁、偵字第350號卷第26至30頁），核與證人陳勇文於 調詢及偵查中陳述：扭轉奇蹟公司之成本及利潤均是由李秀 紅負責計算，而每週紅利的公告與發放也是由李秀紅負責等 語（見調查站卷第15至23頁、偵字第350號卷第37至42頁） ，證人陳勇乾於調詢及偵查中陳稱：扭轉奇蹟公司於澎湖開 設服務中心，是李秀紅出面委託我代理找地點，也是李秀紅 出面簽約等語（見調查站卷第9至14頁、偵字第756號卷第6 至8頁），以及被告曾一恭以證人身分於本院審理中作證稱 ：我與李秀紅是男女朋友關係，我每週出門推廣扭轉奇蹟公 司業務時，都是李秀紅在公司內幫我看顧公司處理進出貨等 事宜等情相符（見本院卷一第140頁），依上開事證相互勾 稽以觀，可見被告李秀紅確有參與扭轉奇蹟公司之經營，並 實際負責管理資金、分派紅利之核心工作，其空言否認參與 ，與事實不符，殊無可信；而證人曾一恭、陳勇文於本院審 理中改稱李秀紅只是公司人頭云云，則俱屬迴護被告李秀紅 之飾詞，亦無足取。再佐以證人即代理商王碧霞於本院審理 時到庭證述：我有投資扭轉奇蹟專案，是因為曾一恭及李秀 紅向我說現在經濟不景氣，很多人沒有事業做，要讓大家都 有錢領等語（見本院卷一第135頁），由是益徵被告李秀紅 非但擔任扭轉奇蹟公司登記負責人，且有參與扭轉奇蹟專案 之執行，應屬銀行法所規定法人之行為負責人甚明。 ㈣被告曾一恭雖辯稱：扭轉奇蹟專案發放車馬費予代理商，係 作為薪資補貼，並非紅利云云。惟查扭轉奇蹟專案初始名稱 即為營業額分紅，此經被告2人自承在卷，而觀諸扣案之扭 轉奇蹟專案廣告單，開頭亦以紅色大字體載明「營業額分紅 」之字樣，係於101年5月間始改名為「車馬費補貼」，惟更 改名稱後每位代理商不論有無推廣商品、招募會員或從事公 司業務，每週仍皆得領取3千500元之車馬費乙情，業據證人 即代理商黃祖隆、陳巨當、楊登富、王碧霞證述其並未推廣 商品，即有每週按期領得3千500元之車馬費等語明確（見調 查站卷第25至27頁、本院卷一第132至136頁），核與原審同 案被告陳勇文供稱：扭轉奇蹟公司並不干涉代理商有無實際 銷售商品等情相符（見調查站卷第15至23頁），則由上開代 理商關於扭轉奇蹟專案運作方式之證詞，可見雖名為車馬費 ，然不論代理商有無實際推廣、銷售，均得按週領取至少3 千500元之金額，是以該筆金額實應為紅利之性質無疑。 ㈤被告曾一恭及其辯護人復辯稱：扭轉奇蹟公司發放予代理商
之紅利，並非與原本顯不相當，且係扭轉奇蹟公司有盈餘時 才發放，若盈餘結算不足時，公司有權利暫停發放，並無保 證獲利云云，並執扭轉奇蹟專案之廣告單為據。按銀行法第 29條之1規定之立法意旨，在於維護經濟金融秩序，避免社 會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引，致投入金錢而遭受 法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪自非相同 。況銀行法該條處罰對象為「收受存款之人」，並非「放款 之人」，亦與重利罪處罰之態樣有別。則上開條文立法理由 雖參考重利罪之規定，應僅係參考其立法用語，而非認為應 與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」 ，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期 儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息， 顯有特殊之超額者，以決定之。查本件被告2人所共同推廣 營業額分紅、佣金分紅之扭轉奇蹟專案，就營業額分紅實際 發放金額而言，觀之如附表一所示第1至85週每週發放金額 均為至少3千500元以上，另就營業額分紅實際發放週數而言 ，證人即代理商黃惠梅於偵查中具結證稱：有1口我72週已 領完，另1口已領40幾週，本案調查後才停發紅利等語（見 偵字第350號卷第110頁），證人即代理商王双對於偵查中則 證稱：我大約領了40幾次紅利，都是匯到我的合作金庫帳戶 ，後來被調查就停發等語（見偵字第350號卷第113頁），而 證人即代理商楊登富於本院審理中證述：我投資第一口有領 足72週每週3千500元，第二口則是因為被檢舉之後才停發等 語（見本院卷一第132至134頁），另證人即代理商王碧霞於 本院審理亦證稱：我投資第一口72週都有領到錢等情（見本 院卷一第136頁），核與被告李秀紅自承：扭轉奇蹟公司除 於101年過年前曾停發一週紅利外，餘均每週按期發放，迄 於102年2月間被查獲後才停發等語互核一致（見原審聲羈卷 第5至8頁），堪認扭轉奇蹟專案之營業額分紅確實自100年6 月間起至102年2月間止，除其中101年1月25日停發一週外， 餘均每週按期發放，係於102年2月間遭查獲後始停發，則依 投資者給付扭轉奇蹟公司18萬9千元，得連續72週每週領取 至少3千500元之紅利以觀，投資者投資1口至少可領回25萬2 千元（計算式：3500×72＝252000），又投資者支付18萬9 千元後，除可向扭轉奇蹟公司領得等值商品外，竟仍可於72 週再領取25萬2千元，則商品之部分不計，光以代理商投入 之金額換算營業額分紅之投資報酬率約為年息24%【計算式 ：（252000－189000）÷189000÷72÷7×365×100%≒24% 】，已逾法定利率年息20%，亦即一般投資者在未引薦其他 代理商之情形下，投資扭轉奇蹟專案一口之報酬率約年息24
%，然參酌100至101年間社會經濟狀況，歐洲已發生主權債 務危機，美國持續進行非常規貨幣政策(QE)，財政金融陷於 不安，我國係小型開放經濟體，經濟狀況深受全球經濟成長 榮枯影響，中央銀行為免銀行曝險維持金融穩定，採行低利 率貨幣政策至今，此乃眾所皆知之事實，而當時國內金融機 構1-2年期定期儲蓄存款利率僅為年息1.29%至1.38%之間（ 以100年6月間及102年2月間之臺灣銀行牌告利率為例，見本 院卷二第79至80頁），則扭轉奇蹟公司以年息約24%之紅利 吸收資金，較之顯有特殊超額，應係約定或給付與本金顯不 相當之紅利甚明。又依上述，扭轉奇蹟公司除於101年1月25 日當週停發1次紅利外，餘於查獲前每週均規律、持續實際 發放至少3千500元紅利，則依此等每週持續發放約定紅利之 事實，再再可證扭轉奇蹟公司係以約定或給付與本金顯不相 當之紅利，非法收受款項或吸收資金之企圖及目的，是以被 告曾一恭及其辯護人辯稱未保證獲利云云，殊無足採。 ㈥被告曾一恭及其辯護人又辯稱：扭轉奇蹟公司是合法販賣實 體商品，並無吸金情形云云。惟按一般非經營銀行業者，倘 藉由許以民眾與本金不相當之紅利、回饋、利息、報酬，而 吸納一般民眾之多年存款積蓄，因其等事先並無獲得政府之 檢查許可，亦無法達到政府對於銀行設立維持之高標準資本 適足要求，所吸納之款項如何使用亦無須受法令規範及主管 機關監督，民眾遭吸納之錢財甚有可能遭人中飽私囊、捲款 而逃或任意轉投資失敗，造成投資人血本無歸，引發眾多社 會問題，因此，銀行法第29條第1項即明白規定非銀行不得 經營收受存款業務，且為避免不法份子以借款、收受投資、 使加入為股東或其他名義，向多數民眾收受款項或吸收資金 ，規避上開規定，因此銀行法第29之1條亦明文規定禁止相 類之吸金行為，目的均在貫徹金融政策上禁止非法經營銀行 業務之目的，上開立法理由第三點更明白表示：『違法吸收 資金之公司，吸收資金之名義不一，因此除例示最常見之「 借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等名義之情形外 ，並以「其他名義」作概括規定，以期週全。』，益可以得 知。因此，隨著時代演變，社會上招納會員吸收資金之犯罪 手法雖然日益包裝複雜，以各式令人眼花撩亂計算複雜之方 法吸引人投入資金，倘其核心內容確實係以約定給付與本金 顯不相當之紅利、利息或報酬為手段，而吸收資金，自仍屬 經營收受存款之業務，並不因行為人夾帶以任何名義包裝， 而影響違法吸金之核心事實。本件被告2人所推廣之扭轉奇 蹟專案，於投資者繳納18萬9千元取得1口代理權，固可取得 同額之商品，惟觀之該公司所販售之商品，其中銀杏生物科
技有限公司眼寶葉黃素1盒成本價格為399元、虹球貿易有限 公司珊瑚鈣1瓶成本價格為260元、瑤草生物科技有限公司牛 樟芝1盒成本價格為514.5元，此有扭轉奇蹟公司廠商簽收冊 （見證據箱證物編號第17號第4頁、第7頁、第9頁之應付款 簽收簿記載）附卷可稽，核對扭轉奇蹟公司產品訂購單之眼 寶葉黃素1盒、珊瑚鈣2瓶、牛樟芝1盒竟分別標價3千600元 、4千200元、4千元（見證物箱證物編號第1之1號至第1之30 號所示產品訂購單），可見扭轉奇蹟專案之商品成本僅占賣 價約1.5成，明顯有低價高賣之情形甚明；參諸扭轉奇蹟專 案廣告單所強調者均係民眾投資多少錢，幾週可以領回多少 錢等宣傳，對照證人即代理商黃祖隆、陳巨當、王双對、黃 梅惠於偵查中均證稱參與投資主要係著眼於每週可領取3千 500元之紅利等語（見偵字第350號卷第109至111頁），再佐 以扭轉奇蹟公司並非無毒產品之著名研發公司，投資者沒有 僅憑說明會即以高價購買無毒產品之市場誘因，堪認投資者 著眼之重點在於領取高於本金之金額，而非商品本身；況投 資者於投資18萬9千元取得1口代理權後，即可無償於72週再 至少領取25萬2千元，果爾，則被告曾一恭所辯稱販售無毒 保養品則與免費贈品無異，是以本件既因參與投資而固定分 配紅利事宜，而非關於商品之推廣銷售，足見扭轉奇蹟公司 表面上雖係要約會員「購買」商品，惟其實質上係以加入扭 轉奇蹟專案之代理商可領取高額分紅為餌，引誘不特定多數 人投資，遂行實質上吸收資金之實，至為灼然。 ㈦被告曾一恭及其辯護人再辯稱：扭轉奇蹟公司向投資民眾收 受之投資金額雖有9563萬4千元，然扣除公司支付予代理商 之1億3千萬元後並無獲利云云，並引用合作金庫商業銀行西 門分行103年9月5日合金西存字第0000000000號函附之扭轉 奇蹟公司帳戶存提資料為據（見本院卷一第89至111頁）。 按銀行法第125條第1項規定所稱「犯罪所得」，解釋上自應 以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得 之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收 之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚 應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害 人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額 ，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害 人之本金若予扣除，而尚未返還之本金不予扣除，理論上亦 有矛盾。而若將已返還或未來應返還被害人之本金均予扣除 ，亦可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭銀行法第125條 第1項之立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事 後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資
金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高 法院102年度第14次刑事庭會議㈡決議可資參照）。從而， 被告2人於對外違法吸收取得資金時，已然犯罪既遂，對於 附表四所示代理商所投資之本金，無論返還與否，於計算銀 行法第125條第1項之犯罪所得時，均應計入，是以本件縱許 多代理商已領回其投資口數之部分或全部紅利，然並無扣除 之餘地，是以吸收資金之金額應仍為附表四所示之506口共 計9563萬4千元。
㈧綜上所述，被告2人前揭所辯純屬卸責之詞，殊無足採，本 件違反銀行法之犯罪事證明確，應予依法論科。三、論罪部分：
㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得以收受投資名義，向多 數人或不特定之人吸收資金之行為，若已約定或給付與本金 顯不相當之紅利或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29 條及同條之1 分別定有明文。又銀行法第125條第3項規定， 法人違反上開規定，處罰其行為負責人，並非因法人犯罪而 轉嫁代罰其負責人，而係其負責人有此行為，特規定予以處 罰。倘公司有上述非法吸金之行為，而其負責人有參與決策 、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第 125條第3項「法人之行為負責人，違反銀行法第125條第1項 前段之罪」。
㈡本件附表四所示代理商投資之對象均係扭轉奇蹟公司，因而 扭轉奇蹟公司方為非法經營銀行業務之犯罪主體。而被告曾 一恭係扭轉奇蹟公司之總裁兼實際負責人，為扭轉奇蹟專案 之設計及企劃者，且為實際決策者，被告李秀紅則係扭轉奇 蹟公司之登記負責人，負責管理公司資金、分派紅利，均如 前述，則被告2人均屬扭轉奇蹟公司之行為負責人。故核被 告曾一恭、李秀紅2人所為，均係犯銀行法第125條第3項、 第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。起訴意 旨認係犯銀行法第125條第1項之罪，漏引「前段」2字及同 條第3項為據，應予補充。
㈢按銀行法第125條之罪，性質上為繼續犯（最高法院81年度 台上字第900號判決意旨參照），且銀行法第29條第1項所稱 「業務」者，係指吾人基於社會上之地位所繼續經營之事務 而言，即以反覆實施同種類行為為目的之社會活動，本質上 即具有反覆性及延時性。是被告2人向附表四所示各該代理 商非法吸金之行為雖有多次，仍屬業務之範圍內，應僅各論 以包括之一罪。
㈣被告曾一恭、李秀紅為法人之行為負責人，就上開犯行有犯 意聯絡及行為分擔，固應論以共同正犯，而原審同案被告陳
勇文、陳勇乾雖非法人之行為負責人，惟既係知情並參與吸 金業務者，仍應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。 ㈤至被告李秀紅之辯護人固以被告李秀紅係受被告曾一恭之利 用參與本案，請求本院酌減其刑云云。按刑法第59條之酌減 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足 以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度 之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例意旨參照）。查本件被告李秀紅身為扭轉奇蹟公司 登記負責人，負責管理公司資金，雖非扭轉奇蹟專案之主導 者，但仍有與被告曾一恭共同參與本案非法吸金之業務乙情 ，業據本院認定如前，則依被告李秀紅之犯罪情節，尚無從 認為有何特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之 情形，亦難認有何情輕法重或足堪憫恕之處，自無適用刑法 第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求酌減其刑云云，尚 屬無據。
四、原判決撤銷之理由：
㈠被告2人犯罪事證明確，原判決據以論罪科刑，固非無見。 惟查：
⒈審判期日，應傳喚被害人並予陳述意見之機會，刑事訴訟法 第271條第2項定有明文。在於被害人對於案情之瞭解最為深 切，對被告之量刑，除關乎國家刑罰權，亦與被害人自身之 利益息息相關。法院亦可藉此明瞭被害人因被告之犯罪，致 身心、財產等所受損害程度，有無獲得撫平、回復，以及被 告果否已踐行賠償責任，被害人願否寬宥等情形，而得資為 法院量刑輕重妥適與否之參考。故法院除有該條但書情形外 ，不應恣意剝奪。本件稽諸卷證，未見被害人有陳明不願到 場情形，而原審未傳喚任何一位被害人到庭表示意見即逕行 辯論終結，此有原審之審判期日刑事報到單足憑，原判決復 未說明有何認為不必或不適宜傳喚被害人到場情形，則此部 分踐行之程序，即非適法。
⒉按刑事訴訟法第300條所稱「得就起訴之犯罪事實，變更檢 察官所引應適用之法條」，係指法院在事實同一之範圍內， 所據以論罪科刑之法條與檢察官所引應適用之法條不同，得 不受其拘束，而變更起訴法條之謂（最高法院93年度台上字 第2870號刑事判決意旨參照）。而銀行法第125條第3項雖列 有法人行為負責人之處罰主體，但其條文本身並無構成要件 或刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依 據，即同條第1項，與罪刑獨立之法條有別。本件觀諸檢察 官起訴法條所引用銀行法第125條第1項之罪，與本院論罪之 法條相同，僅漏引「前段」2字及同條第3項為據，自無予以
變更之餘地，祇須於理由中敘明應予補充同條第3項之規定 即可，然原判決竟援引刑事訴訟法第300條規定而為起訴法 條之變更，難謂允當。
⒊扣案附表二所示扭轉奇蹟公司產品訂購單暨代理商申請書、 扭轉奇蹟專案宣傳資料等物品，依形式上觀察，可認該等物 品之所有權應歸屬於扭轉奇蹟公司，僅係於查獲時分由被告 李秀紅或原審同案被告陳勇乾、陳勇文持有，然原判決卻認 係被告李秀紅、陳勇乾、陳勇文所有，已有錯誤；又本件犯 罪主體為扭轉奇蹟公司法人本身，並非自然人，是以法院得 依刑法第38條第1項第2款規定沒收之物，應以扭轉奇蹟公司 所有供犯本件違反銀行法犯行所用之物為限，至其餘與本件 扭轉奇蹟公司違法吸金發放紅利之犯罪無直接關聯性之物品 ，自不得予以沒收，然原判決未予詳加區分，即將扣案如附 表三編號5至37所示之物一併宣告沒收，殊有未洽。另原判 決附表四編號4記載沈桂晶為扭轉奇蹟專案之被害人，然觀 之沈桂晶並無加入日期，投資口數亦為0，應不得列入投資 者之內，然原判決卻將之計入，而認參與扭轉奇蹟專案者共 有304人，亦有不當。
㈡被告2人上訴意旨否認犯罪雖均無理由，然原判決關於被告2 人之部分既有上開可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷 改判。
五、本院自為判決之量刑及沒收理由：
㈠爰審酌被告曾一恭、李秀紅分別為扭轉奇蹟公司總裁兼實際 負責人、登記負責人，明知扭轉奇蹟公司並非銀行，不得經 營吸收存款業務，竟仍約定或給付與本金顯不相當之紅利或 報酬，經營違法吸金業務，所為誠屬非是；又被告2人於經 營時間長達約1年餘，投資人數多達303人，吸金金額高達 9563萬4千元，規模甚鉅；又觀諸附表四代理商參與投資之 時間，可知部分代理商加入後尚未將72週營業額分紅領取完 畢，然被告2人卻已因遭查獲無法履約，迄今仍無法明確交 代所吸收之金錢究竟作何用途，亦無法賠償該等代理商之損 失，犯後態度不佳；另斟酌被告2人於本院審理中雖否認犯 罪，然並不爭執附表一所示每週發放紅利明細、附表四所示 參與扭轉奇蹟專案之代理商及投資口數等細節，其中被告曾 一恭係統籌負責之人，情節較重，而被告李秀紅則係被告曾 一恭女友，雖共同參與，但非居主導地位；兼衡被告曾一恭 之學歷高職畢業、曾從事業務工作、目前未婚，而被告李秀 紅之學歷為高職肄業、現已離婚等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。
㈡扣案附表二所示之物均係扭轉奇蹟公司所有，分別由被告李
秀紅或原審同案被告陳勇乾、陳勇文持有，供向不特定之社 會大眾推廣扭轉奇蹟專案、分配紅利所用之物品，應認係扭 轉奇蹟公司所有供犯本件違反銀行法犯行所用之物，爰均依 刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案如附表三所 示之物，其中編號1、3至7、10、13、14、23、25、31至35 所示之物皆非屬扭轉奇蹟公司所有且與本案無關；至於編號 2、8、9、11、12、15至22、24、26至30、36、37所示之物 雖為扭轉奇蹟公司所有，然與本件違法吸金發放紅利犯罪亦 無直接關聯性，本院均不予宣告沒收。
㈢末按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之； 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 銀行法第136條之1定有明文。而前揭關於犯罪所得財物之沒 收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外， 屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中 取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其 無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必 須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之 （最高法院102年度台上字第4276號判決意旨參照）。本件 扭轉奇蹟公司每收取代理商一口18萬9千元之投資後，至少 應發予代理商25萬2千元之紅利，業如前述，則扭轉奇蹟公 司應發放予各代理商之金額遠大於代理商投資之本金，亦即 扭轉奇蹟公司向各該代理商所收取之投資本金，本即應予發 還各該代理商，是以本院自無從就扭轉奇蹟公司所吸收之資 金諭知沒收或追徵、抵償。
六、至原判決關於陳勇文、陳勇乾之部分因未據上訴而告確定， 本院自無庸併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第3項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
書記官 陳勃諺
附表一：扭轉奇蹟公司每週發放紅利明細
┌───┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│ │分紅日期 │營業額分紅金額│佣金分紅金額 │分紅人數 │
│ │（民國） │(每人/新臺幣）│(每人/新臺幣）│（代理商口數）│
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│第1週 │100年6月15日 │4720元 │1416元 │12人 │
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│第2週 │100年6月22日 │4640元 │1392元 │13人 │
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│第3週 │100年6月29日 │4797元 │1439元 │16人 │
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│第4週 │100年7月6日 │4780元 │1434元 │21人 │
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│第5週 │100年7月13日 │4780元 │1434元 │21人 │
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│第6週 │100年7月20日 │4797元 │1439元 │21人 │
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│第7週 │100年7月27日 │4780元 │1434元 │21人 │
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