臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上訴字第86號
上 訴 人
即 被 告 黃朝揚
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院103年度
侵訴字第36號中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第14194號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束及緩刑期內接受法治教育課程伍場次。
事 實
一、甲○○係成年人，於民國101年間與代號0000-000000之女子 （86年8月生，案發時15歲，真實姓名年籍詳卷，下稱A女） 經由「尋夢園」網路聊天室認識而成為朋友，於101年10月9 日19時30分許，甲○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機 車前往A女就讀之學校載A女下課，甲○○明知A女為14歲以 上未滿18歲之女子，竟基於強制性交之犯意，在高雄市○○ 區○○路000號之後勁國中，拉A女進廁所內並將門鎖上，不 顧A女拒絕抵抗推拒，強行褪下A女下身衣物，先後以手指及 生殖器進入A女陰道，以強暴方式違反A女意願，對A女強制 性交得逞1次。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必 須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確 有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式 行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第三點定有明 文。本判決關於告訴人A女、A女之父之姓名、住所等資訊， 依上開規定均分別以代號稱呼或註明參照卷內事證，以符合 上開法條關於性侵害被害人資料保密之要求，合先敘明。二、按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1 項第1款定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法
第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢 察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之 虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信 之例外情況，否定其證據適格（最高法院102年度台上字第 17925號判決意旨參照）。本件證人即被害人A女係未滿16歲 之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得令其 具結。其於102年7月9日在檢察官偵查中，以證人身分所為 之證述，其證詞並非同法第158條之3所定證人之證言應以具 結擔保其可信性之範疇，自無因未予具結而生不得作為證據 之情形。又A女於偵查中證述無顯不可信之處，被告及其辯 護人亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋 明有「顯有不可信之情況」，且於本院準備程序及審理時， 對於A女於偵查中所為之證述亦表示「沒有意見」，另對於 本案所引證據資料之證據能力，亦表示「沒有意見」等語； 本院審酌該證據作成之客觀情況並無不當，且無特別不可信 之情況，認有證據能力，而得作為本案之證據。三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審 判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、 被告及辯護人於本院均同意此部分之證據有證據能力，且迄 至言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 認前揭證據資料均有證據能力。
四、本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定之反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警 詢、偵查、原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴 人A女於警詢、偵查所指訴之情節大致相符（警卷第3-9頁、 偵字卷第13-16頁），並有代號與真實姓名對照表在卷可稽 （偵字卷第29頁之證物袋內），足認被告之任意性自白與事 實相符，堪予採信。
二、又A女為86年8月生（出生日期詳卷），有卷附性侵害案件被 害人代號與真實姓名對照表可考（見偵卷末頁不公開資料袋 ），其於案發時年滿15歲而為14歲以上未滿16歲之女子甚明 。參以被告於偵查時供稱：與A女於網路聊天室認識約1年多 ，剛開始認識時A女說他國三，知道後來她念哪一間高職， 因她叫我去載她等語（偵卷第6頁），足認被告對A女為強制 性交行為時已知悉甲女就讀之學校年級及其年齡大約為15、 16歲左右，準此，以被告係國中畢業之智識程度（見警卷第 1頁），其對A女為上開行為時，就A女為14歲以上未滿18歲 之人，應屬明知無訛。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪 認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之 行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之 性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有 明文。本案被告以其手指、陰莖插入A女陰道之行為，係 以性器進入他人之性器，屬性交行為無訛。
（二）又按少年，係指十二歲以上未滿十八歲之人，兒童及少年 福利與權益保障法第2條後段定有明文；另成年人故意對 少年犯罪者，加重其刑至二分之一，同法第112條第1項前 段亦有規定；再按所謂成年人，依民法第12條規定，係指 年滿20歲之人而言。查被告係78年5月14日出生，為本案 犯行時係年滿20歲之成年人，而被害人A女係86年8月生， 於案發時係14歲以上未滿18歲之少年，有前述被告年籍資 料、A女代號與真實姓名對照表在卷可稽，佐以被告行為 時應知悉A女係14歲以上未滿18歲之少年，已如前述；而 刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 、刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，成為另一獨立之罪，兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段所定成年人故意對兒童或少年犯罪 之加重其刑之規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件 予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加
重，自屬刑法分則加重之性質，被告所犯兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成 年人故意對少年犯強制性交罪，係獨立類型之犯罪，與單 獨犯刑法第221條第1項之強制性交罪不同。本案被告所為 ，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、 刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，應 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其 刑。
（三）末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照）。次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑。（最高法院100年度台 上字第744號判決意旨參照）。審酌被告對其友人A女為如 上所示之強制性交行為，固無足取，然其因一時衝動而為 該犯行，並未以強大暴力之方式傷害A 女，足見其主觀惡 性尚非十分重大。又被告與A 女當時係認識一年有餘之朋 友，彼此間不能謂無任何情誼，相對於無情誼基礎或相互 不認識突然起意而為之強制性交犯罪而言，其對社會治安 之危害顯然較小。再被告並無刑事前案紀錄，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚稱良好，顯係因 年輕、一時失慮致肇犯行。參以被告自始坦承犯行，且犯 後已與A女之父達成調解並當場賠償新臺幣（下同）10萬 元，有臺灣高雄地方法院103年6月4日調解程序筆錄在卷
可考（見原審卷第15頁），堪認其有悔過之心；綜上被告 犯罪情節觀之，縱處以法定最低刑度3年1月（按成年人故 意對兒童或少年犯罪，而應依前揭規定加重其刑者，因法 律乃規定得加重「至」2分之1，並非一定加重2分之1。而 刑法第221條第1項強制性交罪之最低刑度為3年以上有期 徒刑，加重其刑至2分之1後其最低刑度為3年1月，而非4 年6月，最高法院56年台上字第42號判例意旨及臺灣高等 法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第19號可資參 照），對照其犯罪情節，猶嫌過重，實屬法重情輕，客觀 上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處。是綜合上 情，就被告所犯該罪，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕 其刑。
（四）原審審理結果認被告犯罪，事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟查，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以 為判斷。而本件被告所為上開犯行，雖值非難，然其行為 時甫滿23歲，因年輕識淺一時失慮衝動才犯罪，並無任何 犯罪前科，素行尚稱良好，參以被告自始坦承犯行，且犯 後已與告訴人達成調解並賠償10萬元等情，已如上述，堪 認其有悔過之心；原審未予考量上情適用刑法第59條酌減 其刑，尚有未洽，被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理 由，原判決自應予以撤銷改判。審酌被告前未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚稱良好，年輕識淺一 時失慮衝動性侵被害人，欠缺對於他人性自主決定權之尊 重，致A女身心受創，所造成之損害非輕，惟於偵審期間 均坦認犯行，並與告訴人調解成立，賠償告訴人，告訴人 並懇請給予被告從輕量刑並惠賜緩刑之判決等情，有原審 調解筆錄在卷可參（原審卷第15頁），可認被告犯後態度 尚屬良好，兼衡其受僱擔任冷凍系統整修技術員，月薪3 萬多元之生活經濟狀況，國中畢業之教育智識程度，及其 犯罪動機、目的、手段、品行、與被害人之關係等一切情 狀，從輕量處有期徒刑2年。又被告前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐，其年紀尚輕，一時流於情慾之衝動，始誤觸刑 章，事後坦承犯行，深具悔意，復已與告訴人成立調解，
並依照調解條件內容履行，參以告訴人於調解程序中表示 「相對人（甲○○）願給付聲請人（0000-000000、0000- 000000A、0000-000000B）3人合計10萬元，給付方式為當 場給付完畢並經聲請人兼法定代理人2 人如點數收無訛。 兩造就關於臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第14194 號起訴書所載之事實，所涉之其餘民事請求權均拋棄。聲 請人願撤回台灣高雄地方法院103年度侵訴字第36 號妨害 性自主一案之刑事告訴，並懇請從輕量刑並惠賜緩刑之判 決，予以相對人自新機會。」等語，有原審103年6月4日 調解筆錄在卷可憑（原審卷第15頁），又按刑罰之目的究 竟為何學說分歧，惟報應與預防二個基本思想，乃建構刑 罰意義與目的的二大支柱，報應思想是人類相當古老的想 法，原始社會中的「殺人償命」、「以牙還牙」、「以眼 還眼」的觀念或做法，即是報應思想的行為準則。但犯罪 行為所造成的惡害，無論如何以刑罰加以報應，終究無法 對既成事實的惡害有所彌補，或回復犯罪行為尚未發生時 的原狀，因之預防思想乃應運而生，認為刑罰不應一味地 從已經違犯的犯罪行為去加以懲罰，而應該如何從防止犯 罪行為的角度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而 是為了未來，刑罰能防患犯罪於未然。以上兩種思想各有 其應然與實然，假如我們把刑罰當作為了達到保護社會不 為犯罪所患的手段，同時又把它做為均衡犯罪行為所造成 的罪責之用，並在公正的報應下，達到預防犯罪的效果， 二者即有調和的可能，換言之，刑罰依公正報應的原則， 定出一個刑罰範圍，而在這個刑罰範圍內，再作預防目的 的考慮，以兼顧兩全（最高法院102年度台上字第2575號 判決意旨參照）。是以，本院依上開原則審酌本案情節， 被告於犯罪後除已坦承犯行之外，在原審審理時亦與告訴 人成立調解，並依照調解條件內容履行，另於本院審理時 亦一再向被害人道歉，深表後悔之意（見本院卷第36頁反 面）。則從刑罰「報應」之立場而言，被告應已受到相當 之處罰。又刑罰之另一目的在於「預防」，如經由偵、審 程序及罪刑之宣告，已足使被告知所警惕而無再犯之虞， 而達預防未來再犯之目的，法院自得依刑法之規定，諭知 緩刑。本案被告於犯罪後尚知所悔悟等情，已如上述，本 院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74 條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，用啟自新，亦與刑罰 「預防」之目的相符。又本案被告所犯係刑法第91條之1 所列妨害性自主案件，且於緩刑期間尚須為一定之條件履 行，併依刑法第93條第1項第1款規定，宣告其緩刑期間付
保護管束，交由觀護人輔導其正確之兩性交往觀念，於緩 刑期內能深知警惕，避免再度犯罪。又斟審被告犯本罪除 年輕識淺、思慮不週外，其法治觀念淡薄，生活不知循規 守法，實亦為重要原因，為加強被告法律常識及守法觀念 ，促其知法守法，避免再因無知違法犯罪，茲依上開刑法 第74條第2項第8款，命其於緩刑期內，接受5場次之法治 教育，以促自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第74條第1項第1款、第2項第8款，第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 黎 珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。