臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第811號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪瑞翔
輔 佐 人
即被告之父 洪墩謨
選任辯護人 洪條根律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院102 年度訴字第385 號中華民國103 年6 月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第1566
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同運輸第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。洪瑞翔共同運輸第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號3 至6 所示之物均沒收。
其他上訴（即意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分）駁回。上開第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號8 所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號9 所示之物沒收。應執行有期徒刑叄年捌月，扣案如附表編號1 、8 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號3 至6 、9 所示之物均沒收。
事 實
一、洪瑞翔明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所 列之第二級毒品，不得任意栽種及非法運輸，且上開毒品亦 屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物 品管制品項及管制方式」（原名稱為「「管制物品項目及其 數額」，嗣經行政院於民國101 年7 月26日以院臺財字第00 00000000號公告修正名稱，並自101 年7 月30日生效）第1 項第3 款所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟仍分別 為下列行為：
㈠基於意圖供製造第二級毒品大麻之用而栽種之犯意，於101 年10月前某日，以不詳方式取得大麻種子後，自101 年10月 間某日起，在其位於高雄市○○區○○○路00號20樓之4 之 住處，將大麻種子植入水杯內栽種，並持續施肥、澆水，及 以燈具照射，以此方式培育大麻種子發芽成株，擬將栽種製 造所得之第二級毒品大麻供己施用。
㈡另與居住於美國地區，真實姓名、年籍不詳，英文名字為「 JOSON 」之成年男子，共同基於走私運輸第二級毒品大麻進 入臺灣地區之犯意聯絡，由該男子於101 年12月27日前之某
日，自美國密西根州藍辛地區，將內藏如附表編號1 所示含 第二級毒品大麻成分之大麻花（重量詳如附表編號1 所示） 之航空快遞包裹（記載貨物名稱：「T-Shirts」、收件人： 「Tony Hong 」、收件地點：「高雄市○○區○○○路00號 20樓之4 」、包裹編號：「EZ000000000US 」）託交不知情 之美國郵局人員，以國際快捷郵件（EMS） 之方式，走私運 輸至臺灣地區。
二、嗣於101 年12月27日，財政部臺北關稅局臺北郵局支局人員 以X 光儀器檢測該郵件，發覺有異，隨即通報法務部調查局 航業海員調查處處理，嗣並偕同調查局人員、員警於102 年 1 月3 日18時52分許，將上開包裹送達至前開收件地點，經 洪瑞翔簽收後，當場查驗發現該包裹內確夾藏上開大麻花。 洪瑞翔旋為警逮捕，嗣經其同意搜索，於102 年1 月3 日18 時58分許，為警在其前開九如一路住處搜索查扣如附表所示 之物，因而查悉上情。
三、案經法務部調查局航業海員調查處高雄調查站移請臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
就起訴書所載之大麻膏部分，原審公訴檢察官雖主張為起訴 效力所及（見訴卷二第112 頁），惟觀諸起訴書犯罪事實欄 ，並未載明被告洪瑞翔於何時、地持有及其他關於大麻膏之 犯罪事實，僅於描述如何查獲大麻之過程中提及查扣大麻膏 ；又於起訴書證據並所犯法條欄位，並未論及被告就扣案大 麻膏所涉犯之罪嫌為何，且核無確實證據足認扣案之大麻膏 與被告所犯之栽種大麻、運輸大麻花之犯行有何實質上、裁 判上一罪關係。職是，就扣案大麻膏部分，被告所涉之罪嫌 ，自非在起訴範圍之內，公訴意旨認該部分亦為起訴效力所 及，容有未恰，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、被告洪瑞翔之任意性自白，具有證據能力： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，若係非法取 供者，因其陳述非出於任意性，其所為之即無證據能力（最 高法院28年度上字第2530號判例意旨參照）。 ㈡被告洪瑞翔於偵查中陳稱：「（大麻在我們國家是二級毒品 ，是否知道？）知道」、「（種植大麻在臺灣是不合法的， 是否知道？）知道」等語（見偵卷第4 頁背面）；復於原審
準備程序中陳稱：「（你知不知道持有大麻是犯法的）知道 犯法，但不知道犯什麼法」等語（見訴卷一第97頁）。被告 此部分之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不當方法，具有任意性，且與事實相符 ，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經 檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，均分別 表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本 案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據 能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序及審判期日，均分別表示同意作為證據，本院審 酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本 案之證據。
叄、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告洪瑞翔（下稱被告）固坦承有種植大麻及 委託友人自美國寄送大麻花至臺灣給伊簽收之客觀事實，惟 矢口否認有何違反毒品危害防制條例等犯行，辯稱：伊係因 骨頭疼痛需要止痛，先前在美國居住時，曾獲得醫師許可施 用、種植大麻，返回臺灣後，伊曾就醫治療上開疾病，但因 伊皮膚不好，又患有關節炎，含有類固醇的藥會有副作用， 伊為了要止痛，才會栽種大麻並請友人寄送大麻花給伊云云 。辯護人則以：被告因罹患先天性之手腳肌肉痙鑾，病情發 作時痛苦難耐，而被告前於美國居住期間，曾獲醫師允許得 為控制病情而施用、栽種大麻，被告因此誤認在臺灣亦可為 之；而依經濟社會文化權利國際公約第12條所定，可知國家 需創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理 ，以確保人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健 康，但在臺灣，醫療機構因為受到法令限制，即認為被告無 施用大麻之必要性，但被告確有施用大麻之需，且本件遭查
扣之大麻數量非鉅，僅係供被告病情發作時施用止痛，是被 告所為，實與公序良俗無違，應得阻卻違法等語為被告辯護 。經查：
㈠被告確有事實欄所載栽種大麻及走私運輸第二級毒品大麻進 入臺灣地區之客觀行為：
⒈被告確曾自101 年10月間某日起，在其位於高雄市○○區○ ○○路00號20樓之4 住處內，以前揭方式將其前以不詳方式 取得之大麻種子栽種成株，擬將栽種製造所得之第二級毒品 大麻供己施用；嗣另委由前開英文姓名「JOSON 」之成年男 子，於101 年12月27日前之某日，將扣案如附表編號1 所示 之大麻花裝載於前開編號EZ000000000US 之包裹內，以國際 快捷郵件（EMS） 之方式，自美國密西根州藍辛地區走私運 輸至臺灣地區等情，業據被告於調查局詢問、偵查、原審及 本院審理時均供陳明確（見偵卷第4 至5 頁、第7 至8 頁； 審訴卷第26頁；訴卷一第94頁；訴卷二第36頁；本院卷第68 頁背面），並有財政部臺北關稅局101 年12月27日北郵緝移 字第0000000000號函、美國郵局國際快捷郵件託運單（編號 ：EZ000000000US 號）、海關申報單影本、法務部調查局航 業調查處高雄調查站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片7 張、前開搜索過程錄影光碟1 片及錄影畫面 截圖45張等件在卷可參（見偵卷第9 至10頁、第12至15頁、 第17至18頁、第23至24 頁 、第32至34頁；訴卷一第15頁、 第17至28頁），並有附表編號1 、3 至6 、8 、9 所示之物 扣案可資佐憑。
⒉扣案如附表編號1 所示被告委由上開「JOSON 」之男子自美 國寄送抵臺之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結 果，確含有第二級毒品大麻之成份，另扣案如附表編號八所 示之植株9 株，經送同實驗室鑑定結果，葉片外觀均具大麻 特徵，隨機抽驗3 株均含第二級毒品大麻成份，此有法務部 調查局濫用藥物實驗室102 年1 月18日調科壹字第00000000 000 號鑑定書1 紙在卷可稽（見偵卷第48頁），是扣案如附 表編號1 、8 所示之物，俱屬第二級毒品大麻無訛。 ⒊從而，被告確有栽種大麻及走私運輸大麻花進入臺灣地區之 客觀行為，均堪認定。
㈡被告知悉大麻為我國法令所定之第二級毒品，禁止持有、栽 種及運輸：
⒈此部分事實，業據被告於偵查中陳稱：「（大麻在我們國家 是二級毒品，是否知道？）知道」、「（種植大麻在臺灣是 不合法的，是否知道？）知道」等語（見偵卷第4 頁背面） ，及於原審準備程序中陳稱：「（你知不知道持有大麻是犯
法的）知道犯法，但不知道犯什麼法」等語（見訴卷一第97 頁），堪認被告知悉大麻係屬我國法令規範之第二級毒品， 不得持有、種植。又其既知悉我國法令禁止持有、種植大麻 ，則其就犯罪情節更為嚴重之運輸大麻行為亦為我國法令所 禁止乙節，自無法諉為不知。
⒉被告固辯稱其因骨頭疼痛，曾於美國獲有醫師開立得施用、 種植大麻之許可等語，並提出其在美國所取得之大麻藥品評 估中心（MARIJUANA MEDICINE EVALUATION CENTERS） 醫師 出具之醫師報告（PHYSICIAN'S STATEMENT） （下稱大麻評 估中心醫師報告）、醫藥大麻病人身分證（Medical Cannab is Patient Identification Card）、大麻種植者執照（Gr owers' Certificate）之影本（核與正本相符）及被告之美 國護照影本各1 份在卷為佐（見訴卷一第140 至156 頁；訴 卷二第59至61頁）。惟細繹上開文件，其中大麻評估中心醫 師報告上載有「…I approve his/her use of marijuana as medicine …」、「…It is merely a recommendation that adopts the legal provisions of California Healt h and Safety Code …」、「…under federal law the sa le , possession and cultivation of canabis is illega l 」等語，此有該報告影本1 份在卷可參（見訴卷二第60頁 ），旨即該醫師報告允許被告施用大麻作為藥用僅係在適用 加州健康及安全法之情況下所為之建議，且依美國聯邦法令 ，持有及種植大麻均屬違法行為。另上開大麻種植者執照上 亦載有「This medicinal herb is safe for use and show n to be therapeutic for people with cancer…and "any other illness for which marijuana providers relief " pursuant to California Health & Safety Code …」等語 ，旨即依加州健康及安全法規定，此藥用植物（即大麻）得 安全使用於治療癌症…及任何大麻得以提供舒緩效果之任何 疾病，此亦有該執照影本1 份在卷可佐（見訴卷二第59頁） 。是依上開大麻評估中心醫師報告、大麻種植者執照之記載 ，持有上開資料者已可明確知悉，縱於美國地區，依照美國 聯邦法令規範，亦不得持有或種植大麻，持有前揭報告或執 照之人，僅得於適用美國加州法令之情形下施用、持有或種 植大麻。而衡諸被告具有我國專科畢業之智識程度（見被告 調查局詢問筆錄【受詢問人欄】之記載，偵卷第6 頁），其 對於在我國境內所為栽種及輸入大麻之行為，應適用我國法 令而非美國聯邦法令乙情，自無法諉為不知，遑論有何誤認 其上開行為應受美國加州法令規範之可能。從而，自無法僅 以被告獲有上開大麻評估中心醫師報告、大麻種植者執照等
資料，即遽認其不知持有、栽種及運輸第二級毒品大麻在我 國係屬違法行為。是被告於原審準備程序中辯稱：伊知道大 麻，但不知道不能持有、栽種大麻云云（見訴卷一第94、97 頁），顯係事後卸責之詞，自無足採。
㈢被告無施用大麻治療疾病之必要性，其栽種大麻及輸入大麻 之行為與公序良俗未合，不具社會相當性：
⒈被告於美國居住期間，或因肢體（骨頭）疼痛需要止痛，曾 獲得醫師許可施用、種植大麻乙情，固有大麻評估中心醫師 報告、醫藥大麻病人身分證、大麻種植者執照及被告之美國 護照影本各1 份在卷可稽，然依上開報告、執照之記載，持 有上開資料者已可明確知悉，縱於美國地區，依照美國聯邦 法令規範，亦不得持有或種植大麻，持有前揭報告或執照之 人，僅得於適用美國加州法令之情形下施用、持有或種植大 麻，而在我國境內栽種及輸入大麻之行為，應適用我國法令 而非美國聯邦法令，更不受美國加州法令規範等情，業詳如 上述。
⒉再者，被告係於101 年9 月14日自美返臺居住，其在臺灣地 區居住後，是否確因罹患疾病，除施用大麻外，別無其他適 切療法等節，業經原審函詢被告自承曾因肢體疼痛前往就醫 之國軍高雄總醫院、明陽診所及黃義霖診所等醫療機構（見 訴卷一第136 至137 頁），經：⑴明陽診所回覆稱：「查詢 病患洪瑞翔…到本診所就診共2 次，102 年3 月5 日主訴左 肩與右膝疼痛，X 光顯示退化性關節炎，使用一般非類固醇 消炎止痛劑治療即可，無施用大麻之必要；102 年3 月19日 係因左小腿皮膚受蚊蟲咬傷，有感染現象，亦無需使用大麻 」等語；⑵國軍高雄總醫院回覆稱：「洪員101 年9 月21日 於本院僅門診1 次，主訴左肩、右膝及雙足踝不適，經理學 及X 光檢查無特殊異常報告，開立藥膏及口服藥物治療，無 施用大麻之必要性」等語；⑶黃義霖診所回覆稱：「病人在 本院服用之消炎抗生素與鎮痛等藥物均無大麻等麻醉管制藥 品之成分及反應」等語，此分別有明陽診所102 年11月22日 陽字第0000000000號函暨所附被告之病歷影本、國軍高雄總 醫院102 年12月2 日醫雄企管字第0000000000號函暨所附被 告之病歷影本、被告於黃義霖診所門診就診之病歷表影本各 1 份在卷可參（見訴卷二第7 至9 頁、第11至12頁、第25至 31頁），堪認被告並無施用大麻治療疾病之必要性。至被告 雖獲有前開大麻評估中心醫師報告、大麻種植者執照等資料 ，惟其上並未載有被告之身體狀況除施用大麻外，已無其他 適切之治療方法等相關字句，此有卷附之前開大麻評估中心 醫師報告、醫藥大麻病人身分證、大麻種植者執照影本附卷
可參（見訴卷二第59至61頁），自難據之即認被告確因罹患 疾病，除施用大麻外已無其他治療方式而有施用大麻之必要 。
⒊又按刑法理論上，固有所謂社會相當性原則，然此係指該行 為本身，自形式上觀察，要與犯罪構成要件相合致，行為人 復無法定之阻卻違法及責任事由，但從實質上評價，依行為 當時之社會倫理通念，乃屬相當而得受容許者，或所侵害之 法益極其微小，不足破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正 當或正常運作，無予非難處罰之必要性者，實質仍均得阻卻 違法，不應令負刑事責任之情形而言（最高法院96年度台上 字第1436號判決意旨參照）。而大麻為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，為維護社會秩序及國 民健康，依法嚴格禁止持有、運輸大麻及意圖供製造毒品之 用而栽種大麻等行為，且運輸大麻、意圖供製造毒品之用而 栽種大麻之犯行，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第12 條第2 項規定，分別為法定最輕本刑7 年以上、5 年以上有 期徒刑之罪，刑罰亟重，惡性非輕，則被告前開栽種、運輸 大麻之犯行本質上即屬破壞社會秩序之行為，所侵害之法益 亦非輕微，且不具任何社會有益性。至被告固辯稱係因罹患 疾病，有施用大麻之需方為上開行為云云，惟其自101 年9 月14日由美返臺居住後，並無因疾病而有施用大麻之必要乙 節，業經本院認明如前，是其前開栽種及輸入大麻之行為， 客觀上亦顯非達成正當目的之適當手段。況被告明知大麻在 我國係屬第二級毒品，嚴禁持有、種植，猶仍為之，其主觀 上漠視法律規範之心態，亦甚炯然，實應予以相當程度之刑 事非難。
⒋又按「本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準 之身體與精神健康。本公約締約國為求充分實現此種權利所 採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：…創造 環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理」，固 為經濟社會文化權利國際公約第12條第1 項、第2 項第4 款 所明定（該規定依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化 權利國際公約施行法第2 條明定具有國內法律效力），惟該 規範並未課以締約國須提供患病者特定型態醫藥服務與醫藥 護理之義務，是尚無法據之而認被告因罹患疾病即享有可合 法施用大麻之權利。況被告所罹疾病並無施用大麻治療之必 要業如前述，縱不施用大麻，亦無礙於其治療疾病之權利， 是自無法僅依前開公約之規範，即遽認被告本件栽種、輸入 大麻之犯行與公共秩序無悖而具有社會相當性。 ⒌綜上，被告上開栽種大麻及輸入大麻之行為，本質上即屬妨
礙社會秩序非輕之行為，不具任何社會有益性，其所為亦非 屬追求正當目的而採取之適當手段，且禁止其施用大麻，亦 無礙於其追求身體與精神健康之權利，是被告前開栽種、輸 入大麻之行為，客觀上已難謂係與公序良俗無悖而屬具有社 會相當性之行為，再參諸其漠視我國法令規範之主觀惡性， 亦非社會倫理通念所得容許。從而，自無法遽認被告前開犯 行與公序良俗無悖而得阻卻違法。
㈣另辯護人固以：我國之醫療院所係因受法令限制，方會認被 告無施用大麻之必要云云，為被告辯護。惟觀諸前開明陽診 所、國軍高雄總醫院就被告肢體不適之治療方式乙節所為之 說明，分別為「使用一般非類固醇消炎止痛劑治療即可，無 施用大麻之必要」、「開立藥膏及口服藥物治療，無施用大 麻之必要性」等語，已如前述，顯係表示使用一般常規藥物 即可治療被告之身體不適，無需使用大麻治療，此與有使用 大麻作為藥物治療之必要，但因法令限制而無法使用之情形 ，迥然有異，是辯護人此部分所辯，尚有誤會。 ㈤至辯護人固聲請函請我國駐外單位認證被告於美國加州所獲 得前開大麻評估中心醫師報告、醫藥大麻病人身分證、大麻 種植者執照等資料後，將該等資料作為本案證據云云。惟查 ，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理中，均同意上開 資料有證據能力（見訴字卷二第38頁；本院卷第50頁背面至 第51頁、第60頁），本院審酌上開資料作成時之情況，因與 本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據要屬適當，依法 自得作為本案之證據使用等情，已如上述。是本院認已無再 依辯護人聲請函請駐外單位認證該等資料之必要，附此敘明 。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本案此部分事證已臻明確，被告此部分犯行均堪認定，應予 依法論科。
三、論罪部分：
㈠核被告事實欄㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第12條 第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。 ㈡又按大麻除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之 第二級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權 公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列 之管制進出口物品。再按毒品危害防制條例第4 條所稱之「 運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內 或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以 為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內（最高法 院97年度台上字第1249號判決意旨參照）。本件於102 年1
月3 日送達予被告簽收，內有附表編號1 所示含第二級毒品 大麻成份之大麻花之包裹，係被告委由前開英文姓名「JOSO N 」之成年男子，自該毒品原所在之美國，利用國際快捷郵 件（EMS ）之方式，運輸送抵臺灣地區，是核被告事實欄 ㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第 二級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進 口罪。又被告與上開英文姓名「JOSON 」之成年男子間，就 前揭運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯行，係於事前 共謀後，再由該男子將大麻花透過航空包裹寄送臺灣予被告 收受之方式輸入大麻，渠等2 人對上開犯行顯有犯意之聯絡 及行為之分擔，均應論以共同正犯。而被告利用不知情之美 國郵局人員運輸管制物品第二級毒品大麻進入臺灣地區，係 為間接正犯。
㈢至被告持有大麻種子、第二級毒品大麻之低度行為，各應為 其栽種、運輸第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告以一行為犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運 輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物 品進口罪，係為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較 重之毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪處 斷。另被告上開所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪與運 輸第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用： ⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。又按 所謂「自白」，係指被告對自己犯罪事實之全部或一部為供 述者而言；其所供述者，不必限於與犯罪構成要件該當之事 實；即除供述構成要件該當事實之外，另外雖主張阻卻違法 事由或阻卻責任事由，或另有辯解，均乃辯護權之行使，仍 不失為自白（最高法院96年度台上字第5023、5350號、98年 度台上字第656 號、99年度台上字第922 號、100 年度台上 字第2346號判決意旨參照）。被告就其所犯上開運輸第二級 毒品之犯行，於調查局詢問、偵查、原審及本院審理時，俱 供陳確係委由前開英文姓名「JOSON 」之男子，自美國以航 空包裹郵寄第二級毒品大麻至臺灣予伊簽收之事實，業如前 述，是就其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項運輸第二級 毒品罪之構成要件事實，於偵查及審理中均已供述不諱，至 其固以係因罹患疾病需施用大麻方為該等行為置辯，然此僅 為其辯護權之行使，揆諸上開法文規定及最高法院判決意旨 ，被告就其所犯運輸第二級毒品犯行，於偵查及審判中既俱 已坦認客觀事實，即屬於偵查及審判中均自白無訛，爰就其
所犯運輸第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」質言之，僅限 於犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，始有同條例第17條第2 項減輕其刑之適用；倘係 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條以外之罪，縱於偵查及 審判中均自白者，亦無同條例第17條第2 項減輕其刑之適用 。查被告對其所犯毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製 造毒品之用而栽種大麻罪之構成要件事實，固亦於偵查及審 判中供述不諱，且亦同以係因罹患疾病需施用大麻方為該等 行為置辯，然上開犯行因非屬毒品危害防制條例第4 條至第 8 條之罪，依上開說明，此部分犯行自無毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑規定之適用，併予敘明。 ㈤刑法第59條酌減其刑之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本院審酌：扣案如附表 編號1 所示被告自美國輸入臺灣之大麻花，數量尚非甚鉅， 且核無證據足認被告另有販賣、轉讓等足使第二級毒品大麻 流通進入市面而殘害他人健康之行為，而運輸第二級毒品為 最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，被告所犯運輸第二級毒品 之犯行，固得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，然參諸被告因罹疾病，在美國依加州法令，獲有前開大 麻評估中心醫師報告得施用大麻，而其係為供己施用始運輸 第二級毒品大麻之犯罪情狀，仍屬情輕法重。又被告係在其 位於高雄市○○區○○○路00號20樓之4 之住處內，以水杯 作為容器種植大麻，規模非鉅，且遭查獲之大麻活株9 株， 數量亦屬有限，此有查獲照片1 張在卷可稽（見偵卷第32頁 ），是相較於在田野間大規模之種植行為，其犯罪情節顯然 較輕，衡諸意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪之法定刑為 有期徒刑5 年以上，亦有情輕法重之情形。
⒉從而，就被告所犯上開2 罪，本院均認其犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定， 均予酌量減輕其刑。
㈥被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品 罪，兼有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條所定 之減輕事由，爰依刑法第70條之規定，遞減輕之。四、上訴駁回部分（即意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分） ：
原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依毒品危害防制條例
第12條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、第59條 等規定，並審酌被告無視政府嚴格管制第二級毒品大麻之禁 令，竟仍意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，所為實有不該 ，惟考量其所栽種之大麻數量尚非甚鉅，其犯後坦認客觀犯 罪事實之犯後態度，及其於本案遭查獲前，並無犯罪前科紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行 非差；兼衡其專科畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（ 見被告調查局詢問筆錄【受詢問人欄】之記載，偵卷第6 頁 ），暨其手肘部分，兩手手肘到手腕關節前的手臂上確有部 分突出，較常人有異之身體狀況，此有原審勘驗筆錄1 份及 照片4 張在卷可稽（見訴卷二第47頁、第57至58頁），及原 審檢察官之意見等一切情狀，因而量處最低刑度有期徒刑2 年6 月（毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之 用而栽種大麻罪之法定最低本刑為有期徒刑5 年，原審依刑 法第59條酌減其刑後，量處最低刑度有期徒刑2 年6 月）。 復就沒收部分說明：㈠扣案如附表編號8 所示之植株9 株， 經送鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品大麻，已如前述，爰依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，於被告所犯意圖供製造毒品之用而 栽種大麻罪之罪刑項下宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒 品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。㈡扣案如附表編號9 所 示被告用以種植大麻所用之塑膠水箱，係被告所有供其犯意 圖供製造毒品之用而栽種大麻所用之物，爰依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於被告所犯意圖供製造毒品之用而 栽種大麻罪之罪刑項下宣告沒收。經核原判決此部分認事用 法均無違誤，量刑亦稱允當。茲就檢察官及被告上訴部分有 無理由，分述如下：⑴檢察官上訴意旨認：原判決就被告所 犯毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用而栽 種大麻罪，量刑過輕，且依刑法第59條予以酌減，有所不當 ，為無理由，應予駁回。⑵檢察官上訴意旨另認：被告所犯 毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用而栽種 大麻罪部分，依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59 條遞減其刑後，其法定最低刑度已低於有期徒刑2 年6 月， 乃原判決仍量處有期徒刑2 年6 月，恐有判決適用法則不當 之違法云云。惟查，被告所犯毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，法定刑為「5 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，原審就 被告所犯該罪，僅依刑法第59條予以酌減，並未再依毒品危 害防制條例第17條第2 項遞減其刑（見原判決第10至12頁。 另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，得依偵查及審判
中自白減刑之範圍，僅限於毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，並不及於同條例第12條第2 項之罪，亦如上述）， 是檢察官此部分上訴意旨，容有誤會，為無理由，應予駁回 。⑶至被告上訴意旨，則否認此部分犯罪，而指摘原判決此 部分不當，亦無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即共同運輸第二級毒品部分）： ㈠原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。惟查，按刑事審 判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑 ，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重 之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時 ，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即 必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣 意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟 酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使 罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告所犯運輸第 二級毒品罪部分，原審除認其在偵查及審判中自白犯行，因 而依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑外，復認其有 情輕法重之情形，而依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑 法第70條之規定遞減輕之（見原判決第10至12頁）。復審酌 被告自國外輸入大麻，所為實有不該，惟考量其所輸入之大 麻於甫收受後即遭查獲之犯罪情狀、其犯後坦認客觀犯罪事 實之犯後態度，及其於本案遭查獲前，並無犯罪前科紀錄， 素行非差，兼衡其專科畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀 況，暨其手肘部分，兩手手肘到手腕關節前的手臂上確有部 分突出，較常人有異之身體狀況，此有原審勘驗筆錄1 份及 照片4 張在卷可稽，及檢察官之意見等一切情狀，因而量處 有期徒刑2 年10月（見原判決第12頁）。然原審就被告所犯 毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用而栽種 大麻部分，認其有情輕法重之情形，而依刑法第59條之規定 酌減其刑，且此部分同有上開審酌欄所載述之情狀，則原審 就被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分（法定最低 本刑為有期徒刑5 年），量處最低刑度有期徒刑2 年6 月， 然就被告所犯毒品危害防制條例第4條 第2 項運輸第二級毒 品部分，兼有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條 所定之減輕事由，何以未依上開標準，量處法定最低刑度之 有期徒刑1 年9 月，並未說明理由，容有違反比例原則、平 等原則及罪刑相當原則，洵有未當。檢察官上訴意旨，認原 判決此部分量刑過輕，且依刑法第59條酌減有所不當，固無
理由；被告上訴意旨否認犯罪，亦不足取；另被告上訴意旨 認此部分如為有罪判決，原審量刑過重，請求從輕量刑，則 有理由；且原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持 ，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡審酌被告無視政府管制第二級毒品大麻之禁令，竟仍自國外 輸入大麻，所為實有不該，惟考量其所輸入之大麻於甫收受 後即遭查獲之犯罪情狀、其犯後坦認客觀犯罪事實之犯後態 度，及其於本案遭查獲前，並無犯罪紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行非差；兼衡其專科畢 業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見被告調查局詢問筆 錄【受詢問人欄】之記載，偵卷第6 頁），暨其手肘部分， 兩手手肘到手腕關節前的手臂上確有部分突出，較常人有異 之身體狀況，此有原審勘驗筆錄1 份及照片4 張在卷可稽（ 見訴字卷二第47頁、第57至58頁）等一切情狀，爰量處有期 徒刑1 年9 月。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號1 所示之大麻花，經送鑑定結果，係屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品大麻， 已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 於被告所犯之運輸第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬；