臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第766號
103年度上訴字第768號
103年度上訴字第769號
上 訴 人
即 被 告 陳正賢
選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
2 年度訴字第912 號、第1152號、103 年度訴字第125 號中華民
國103 年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢
察署102 年度偵字第5250號、第5278號，追加起訴案號：103 年
度偵字第153 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯成年人與少年共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○成年人與少年共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案內含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之阿華田咖啡包共肆包（驗前總純質淨重：ＭＤＡ零點零陸捌公克，ＭＤＭＡ零點零貳捌公克）均沒收銷燬。扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。
其他上訴駁回【即如附表一、附表二所示之罪】。上開撤銷改判部分所處有期徒刑貳年捌月（含從刑）；與駁回上訴之部分所處如附表一、二所示之徒刑（含從刑）；應執行有期徒刑捌年肆月，扣案第三級毒品愷他命共貳拾陸包（驗餘總純質淨重共柒拾壹點陸肆參公克）均沒收；扣案第二級毒品ＭＤＡ共貳拾顆（驗餘淨重共伍點伍捌伍公克）、內含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之阿華田咖啡包共肆包（驗餘總純質淨重：ＭＤＡ零點零陸捌公克、ＭＤＭＡ零點零貳捌公克）均沒收銷燬。扣案門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話貳支（含SIM 卡貳張）。附表一所示販賣毒品所得新臺幣玖仟參佰元均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬零陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元與黃瀅倫連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○、黃瀅倫之財產連帶抵償之；其中未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與郭佩璇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○、郭佩璇之財產連帶抵償之。附表二所示未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟元與簡○洋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○、簡○洋之財產連帶抵償之。 事 實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款
所規定之第三級毒品，不得持有、販賣，竟以其所持用之行 動電話門號0000000000號為聯絡工具，分別基於販賣第三級 毒品以意圖營利之犯意，先後於附表一編號1 、2 、4 、6 、8 至10、12至26號所示之時間、地點，以各該金額，販賣 第三級毒品愷他命；另與黃瀅倫共同基於販賣第三級毒品以 意圖營利之犯意聯絡，先後於附表一編號3 、5 、11號所示 之時間、地點，以各該金額，販賣第三級毒品愷他命3 次； 另與郭佩璇共同基於販賣第三級毒品以意圖營利之犯意聯絡 ，於附表一編號7 所示之時間、地點，以各該金額，販賣第 三級毒品愷他命1 次，合計共販賣26次。
二、甲○○與少年簡○洋（民國85年9 月生，姓名年籍詳卷，另 行起訴）明知MDA （3,4-亞甲基雙氧安非他命，3,4-Methyl enedioxy-amphetamine）及愷他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款及第3 款所規定之第二級及第三級毒品 ，均不得非法販賣、持有，2 人竟共同基於販賣第二級毒品 及第三級毒品以意圖營利之犯意聯絡，自102 年4 月間某日 起，由甲○○先在高雄市仁武區某處，先向姓名年籍不詳、 綽號「聰仔」之成年男子（以下簡稱「聰仔」男子）購買第 二級毒品MDA 及第三級毒品愷他命予以分裝後，再由甲○○ 、少年簡○洋輪流持用門號0000000000號行動電話為聯絡工 具，先後與附表二所示之交易對象聯繫交易事項後，再由少 年簡○洋於附表二所示之時間及地點，交付附表二所示之第 二級毒品MDA 、第三級毒品愷他命予附表二所示之人，並收 取附表二所示之款項而從中牟利，事後甲○○再給予少年簡 ○洋新台幣（下同）數百元不等之零用錢花用。三、甲○○與少年簡○洋明知MDA 、MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基 安非他命，3,4-Methylenedioxymethamp ，俗稱搖頭丸）係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品 ，不得非法販賣、持有，2 人竟共同基於販賣第二級毒品以 意圖營利之犯意聯絡，由甲○○於102 年7 月間，在高雄市 仁武區某處，向綽號「聰仔」之男子，以每包新台幣（下同 ）500 元之價格，購得含有第二級毒品MDA 、MDMA粉末之阿 華田咖啡包（以稱簡稱滲第二級毒品毒阿華田咖啡包）4 包 後，交予少年簡○洋持有，2 人並擬以每包800 元之價格販 售。
四、嗣因警對甲○○持用之上揭行動電話實施通訊監察得知少年 簡○洋【於102 年7 月17日】上午8 時30分許，攜帶毒品在 址設屏東縣萬丹鄉○○村○○路○段000 號之「唐老鴨複合 式ＫＴＶ」前欲販售不特定人，警方隨即趕到現場埋伏，少 年簡○洋見狀雖逃離現場，然經警追逐後仍當場緝獲，並在
其隨身背包內之扣得愷他命26包（驗前總純質淨重71.768公 克、驗餘總純質淨重71.643公克）、MDA20 顆（驗前淨重5. 91公克、驗餘淨重5.585 公克），及甲○○先前於102 年7 月間，向該綽號「聰仔」之成年男子，以每包500 元購得而 未及賣出之阿華田咖啡包4 包（驗前純質淨重：MDA 0.071 公克、MDMA 0.031公克，驗餘純質淨重MDA 0.068 公克、MD MA 0.028公克），及電子磅秤1 個及甲○○所有且供販賣毒 品用之門號0000000000號行動電話1 支（內含SIM 卡1 張） 。警方隨後【於102 年7 月18日】上午8 時15分，又在甲○ ○之屏東縣萬丹鄉○○路000 號住處，查獲甲○○並當場扣 得其所有，並供販賣毒品所用之行動電話門號0000000000號 1 支（內含SIM 卡1 張），及販賣毒品所得現款9300元。五、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者， 審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯 護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調 查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以 勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性 。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示， 此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟 關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調 查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通 訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽 錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要 性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869 號判決意旨參照）。本件卷附之監聽譯文，檢察官、被告、 辯護人均未否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依 法踐行文書證據之調查，自均有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。卷附之毒品 檢驗報告，為原審法院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院
鑑定，該鑑定書依上開說明，自得作為本件之證據。三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判 程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 件公訴人、被告及辯護人對於本院後述引用之其餘證據資料 ，其中屬於傳聞證據部分，均同意有證據能力（本院一卷第 50-52 頁、第77頁），本院審酌該證據作成時之情況，認為 並無違法或不當之情事，依上開說明，認均應具有證據能力 。
貳、實體上認定
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○ 已於警詢、偵訊、原審及本院審理中，均坦承不諱，核與購 買毒品之證人饒哲政、蕭安勝、莊誌鎧、郭人豪、李順和、 曹育騰、劉一萱、黃仁莆、黃勝昌、陳信璋、黃勇柱、劉志 輝、未成年人鄭○城、黃瀅倫於警詢、偵訊證述之情節，均 屬相符，復有各該通訊監察譯文在卷可稽（偵一卷第31頁、 第53頁、第54頁、第80頁、第81頁；偵二卷第80頁、第98-9 9 頁、第122-123 頁、第139 頁、第165 頁、第190-192 頁 、第267-268 頁、第285-287 頁、第231 頁、第249-250 頁 、第301 頁；偵五卷第12頁、第14頁）。再被告甲○○係附 表一編號1 、2 、4 、6 、8-10、12-26 號所示犯行出面交 付愷他命，及收取價金之人；另案共犯黃瀅倫則係附表一編 號3 、5 、11所示犯行出面交付愷他命及收取價金之人；又 另案共犯郭佩璇則係附表一編號7 所示犯行出面交付愷他命 及收取價金之人；少年簡○洋亦有附表二編號1-4 所示犯行 出面交付毒品及收取價金之人等情，復有上開證人饒哲政等 人之指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可憑（偵一卷第33頁、第55 頁、第82頁，偵二卷第81頁、第100 頁、第124 頁、第149 頁、第161 頁、第185 頁、第226 頁、第247 頁、第266 頁 、第283 頁、第299 頁，警卷第7 頁、第13頁），並有搜索
扣押筆錄暨扣押物品目錄表（《受執行人：甲○○》偵一卷 第161-163 頁、偵二卷第330 頁、原審一卷第26頁；《受執 行人：簡○洋》偵三卷第31-37 頁）、高雄醫學大學附設中 和紀念醫院檢驗報告（少調一卷第50頁反面-79 頁反面；原 審三卷第21-70 頁）、簡○洋扣押物品照片共4 張（原審三 卷第15-16 頁），足證被告甲○○前揭自白，均已與事實相 符，應堪採信。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，且毒品本易於分裝、增減份量，而每次交易 之價量，因買賣雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源豐匱、查緝寬嚴、購買者遭查獲時供出販賣者之風 險等情而異，非可一概而論；另販賣之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者藉價差或量 差牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同。是以，毒 品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，且我國查緝 販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，苟非 意圖販賣營利，常人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他 人？足堪認被告甲○○前揭自行販賣毒品予附表一所示饒哲 政等人22次、與黃瀅倫共同販賣毒品予莊誌鎧等人3 次、與 郭佩璇共同販賣毒品予蕭安勝1 次，另與少年簡○洋共同販 賣毒品予附表二所示之人共4 次，並收取價金之行為，及又 與少年簡○洋於102 年7 月間，在高雄市仁武區某處，向綽 號「聰仔」之成年男子，以每包500 元之代價購入含有第二 級毒品MDA 、MDMA之阿華田咖啡包4 包，並擬以每包800 元 之價格販售，均有主觀上基於以營利之意圖販賣，已甚顯明 。
二、綜上所述，故本件事證明確，被告甲○○上開犯行洵堪認定 。
參、論罪及刑之加重減輕部分
一、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之 第三級毒品、MDA 與MDMA均屬同條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，核被告甲○○犯如附表一、附表二編號1 -3所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪。另犯如附表二編號4 所示，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪。被 告如附表二編號4 所示時地同時販賣第二級毒品、第三級毒 品予郭人豪，係一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑 法第55條前段規定，應從一重依毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪處斷，其於販賣前持有第二級毒品 MDA 之低度行為，為其販賣第二級毒品MDA 之重度行為所吸 收，不另論罪。至被告甲○○持以販賣予如附表一所示交易
對象之第三級毒品愷他命，既無證據證明其持有純質淨重已 達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5 項之規定， 此部分之持有行為並不成立犯罪。另其於犯罪事實欄四所示 為警扣得之愷他命26包，扣除其販賣予如附表二所示之購毒 者黃瀅倫、黃仁莆、郭人豪等人者外，尚餘扣案之純質淨重 共71.768公克（驗前）之愷他命，有高雄醫學大學附設中和 紀念醫院檢驗報告在卷可稽（原審三卷第21-46 頁），則被 告各次販賣第三級毒品愷他命前，其意圖販賣而持有之第三 級毒品愷他命，顯然純質淨重均已逾20公克，而為毒品危害 防制條例第11條第5 項所禁止之非法行為，惟被告附表二所 示各次持有純質淨重逾20公克之愷他命之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。
二、被告【犯罪事實欄三所示之意圖販賣第二級毒品，而向「聰 仔」男子購買滲第二級毒品毒阿華田咖啡包】所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項販賣第二級毒品未遂 罪。檢察官追加起訴意旨（臺灣屏東地方法院檢察署103 年 偵字153 號）以：被告甲○○於102 年7 月間，在高雄市仁 武區某處，向姓名年籍不詳綽號「聰仔」之成年男子，以每 包500 元之價格，購得含有第二級毒品MDA 、MDMA粉末之阿 華田咖啡包4 包，並擬以每包800 元之賣出，甲○○與簡○ 洋未及向外求售或與人聯繫販賣上開阿華田咖啡包，即被警 查獲，因認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪云云。惟按刑罰法律規定之 販賣罪，【其意圖營利而販入】，惟尚未賣出者，應論以販 賣未遂罪（最高法院101 年度第10次刑事庭總會決議參照） 。查本件被告甲○○與少年簡○洋於102 年7 月間，在高雄 市仁武區某處，由甲○○向綽號「聰仔」之成年男子，以每 包500 元購入滲有第二級毒品MDA 、MDMA粉末阿華田咖啡包 4 包時，即欲以每包800 元販售之事實，業據被告甲○○已 於本院審理時，供承在卷（本院一卷第91頁及反面），核與 少年簡○洋於警詢所供：扣案購入之「阿華田」毒品4 包， 每包將以800 元販售等語（偵三卷第17頁反面）相符，足見 被告甲○○於102 年7 月間，以每包500 元購入滲有第二級 毒品MDA 、MDMA之阿華田咖啡包4 包時，即有販賣第二級毒 品營利之意圖，已甚明確，故其所購入之該4 包「阿華田」 毒品雖未及販售，然依前揭最高法院刑事庭總會決議見解， 被告甲○○此部分所為應論以販賣第二級毒品未遂罪，公訴 意旨認被告甲○○係犯圖販賣而持有第二級毒品罪云云，則 有未洽，惟起訴基本事實既屬同一，爰變更起訴法條。並依 未遂犯之規定，減刑其刑。
三、被告甲○○如附表一編號3 、5 、7 、11，及犯罪事實欄二 、三所示犯行分別與黃瀅倫、郭佩璇、少年簡○洋有犯意聯 絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告甲○○前揭犯罪事實欄 一、二、三所示各次單獨或共同販賣毒品之犯行，犯意各別 、販賣之時間、地點及對象不同，應予分論併罰。被告甲○ ○為成年人，而簡○洋係85年9 月出生，案發當時為12歲以 上未滿18歲之少年，故就犯罪事實欄二、三所示之行為，其 2 人所共同販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品MDA 、MDMA ，均應各依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段規定，加重其刑。又被告所犯上開犯罪事實欄一、二、三 所示之各罪，均已於偵、審中自白犯行，應各依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。被告與未成年人簡○ 洋上開所共同犯罪之部分，同時均有加重及減輕事由，依刑 法第71條第1 項規定，均應先加後減。另就其所犯犯罪事實 欄三之販賣第二級毒品未遂部分，並遞減輕其刑。四、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所涉案 件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「供出毒品來源，因而破獲 者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告供出毒品來源之 相關資料，發動偵查並破獲者而言，先後順序，井然有別。 非謂被告曾經供述其毒品之來源，無庸探究與販賣毒品者之 被查獲有無因果關係，即得逕獲上揭減刑之寬典。亦即，該 項所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人別 資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵， 使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源 者之「犯罪」而言。申言之，犯罪行為人之「供出毒品來源 」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而 查獲之間，須具有先後及相當之因果關係，非謂其一有自白 、指認毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減 刑。若犯罪行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之 公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來 源之人，則嗣後之查獲與其「供出毒品來源」間，即欠缺先 後及相當之因果關係，自無前揭減刑規定之適用。（一）經查本件被告甲○○於上開時、地為警拘獲前，饒哲政所 持有行動電話門號0000000000號業經員警實施通訊監察， 並已知悉被告甲○○涉嫌販賣毒品之情節，此有屏東縣政 府警察局102 年10月2 日屏警刑偵一字第000000000000號 函及通訊監察書、電話附表等資料（原審一卷第40-47 頁
）在卷可按，足見被告甲○○於供出毒品來源中有饒哲政 之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合 理懷疑其所供販賣毒品來源之人，揆諸上開意旨，饒哲政 之經警查獲之結果，尚與被告甲○○上開所供出毒品來源 ，其兩者間，尚欠缺相當之因果關係，自無前揭毒品危害 防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，故被告上訴意旨 認其已供出其毒品來自饒哲政，已具有毒品危害防制條例 第17條第1 項減刑規定之適用云云，則有未洽。況被告之 辯護人對此部分上訴之理由，亦當庭已表明不再爭執等語 （見本院一卷第53頁），故被告此部分之上訴應無理由。（二）被告上訴意旨又以：警方於102 年7 月17日上午8 時30分 許，在屏東縣萬丹鄉唐老鴨複合式KTV 前，僅查獲少年簡 ○洋，當時並未查獲甲○○，是警方當時對被告甲○○之 犯行充其量僅存有懷疑而已，並未知悉其具體之犯罪事實 ，因認被告甲○○到案後自行據實供出販賣毒品，並由警 方依其供述核對通聯譯文查獲，故應有刑法第62條自首減 刑規定之適用云云。惟按刑法第62條所定自首之減刑，係 以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯 罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行， 並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉 犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者 ，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，「僅須有確切之根據 得為合理之可疑者」，亦屬發覺（最高法院97年度台上第 5969號判決參照）。本件警方自102 年4 月間起，即對被 告甲○○及向其購毒者郭人豪等人施以通訊監察等情，此 有臺灣屏東地方法院核發之通訊監察書（偵五卷第12頁、 第14頁），及通訊監察譯文（偵二卷第80頁、第98-99 頁 、第122-123 頁、第139 頁、第165 頁、第190-192 頁、 第267-268 頁、第285-287 頁、第231 頁、第249-250 頁 、第301 頁）在卷可按，警方因而【於102 年7 月17日】 上午，在屏東縣萬丹鄉○○村○○路○段000 號前（即唐 老鴨複合式KTV 店前）先緝獲簡○洋，此觀諸簡○洋警詢 筆錄自明（見警三卷第16頁），警方並當場在簡○洋隨身 背包內之扣得愷他命26包、MDA20 顆、電子磅秤1 個、00 00000000號行動電話1 支，及甲○○先前於102 年7 月間 ，向綽號「聰仔」購得而未及賣出滲第二級毒品毒阿華田 咖啡包4 包等物，此有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 扣押物品照片2 張在卷可按（偵三卷第31-37 頁），而簡 ○洋於102 年7 月17日警詢中，則已供明：扣案之愷他命
26小包、MDMA（搖頭丸）20顆、磅秤1 台、00000000000 號行動電話1 具，及以「阿華田」小包裝粉末之毒品4 包 ，都是伊和甲○○共同所有的…，伊和甲○○共同所有的 證物（前揭扣案物品）是要販賣毒品賺錢用，平時伊倆（ 即與甲○○）均有輪流背裝置販毒證物之背包，為警查獲 時剛好就由伊背著，伊倆平日大部分時間都聚集在一起， 要買毒品的人都會打0000000000號行動電話聯絡，由伊倆 不一定何人接聽，接洽後，不一定由伊倆何人送毒交易， 有時伊倆也會一同前往販毒，如有人要睡覺、沒空等，就 將毒品等相關工具拿給另外1 人持有接洽販毒，伊係於10 2 年4 月間，即看到甲○○在販毒很好賺錢，才主動向甲 ○○提出要幫忙販售等語（參警卷第16頁反面-17 頁）， 而警方隨後【於102 年7 月18日】上午8 時15分，即在被 告甲○○之屏東縣萬丹鄉○○路000 號住處查獲甲○○， 並當場查扣其所有，且供販賣毒品所用門號0000000000號 之行動電話1 支（內含SIM 卡1 張），及販賣毒品所得現 款9300元等情，亦據被告甲○○已於102 年7 月18日警詢 供承在卷（偵二卷第4 頁反面），由上開客觀上之證據資 料顯示，警方於102 年7 月18日逮捕被告甲○○前，客觀 上應已有確切之根據，而主觀上亦有合理之懷疑被告甲○ ○涉嫌販賣第二、三級毒品之事實，已甚顯明，故被告上 訴意旨認其已符合刑法自首之要件，亦有誤會。況被告之 辯護人對部分上訴之理由，亦已表明不再爭執等語（見本 院一卷第53頁），故被告此部分上訴亦應無理由。（三）本件被告之辯護人雖另請求本院查明警方是否因被告之供 述，因而查獲被告購買毒品上游盧建名（綽號小聰）云云 （本院卷第53頁、56-57 頁）。惟查被告甲○○於102 年 7 月18日警詢中，固供稱：伊的毒品來源，均係向「聰仔 」或「小聰」購買，並提供「聰仔」0000000000號之行動 云云。被告所供之購買毒品來源綽號「聰仔」之盧建名， 經屏東縣警察局刑事警察大隊，就此部分已移由高雄警方 繼續追查該綽號「聰仔」之盧建名男子是否即為被告甲○ ○購買毒品之上游，然高雄市警方迄未因被告之上開警詢 供述，因而查獲盧建名是否涉犯販賣毒品予被告等情，此 有屏東縣警察局函《屏警偵一字第00000000000 號》、及 偵查報告、被告警詢筆錄在卷可按（本院一卷第64-65 頁 ），而被告及其辯護人亦已於本院審理時，對此部分已表 示沒有意見（見本院一卷第83頁反面），且亦表示並無其 他證據請求調查（見本院一卷第84頁），故自難認被告甲 ○○此部分符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規
定。
肆、撤銷改判部分【即成年人與少年共同犯販賣第二級毒品未遂 罪，暨定應執行刑部分】
原審對被告關於成年人與少年共同犯意圖販賣第二級毒品而 持有罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟：被告上開所為 ，係犯共同販賣第二級毒品未遂罪【即犯罪事實欄三所示部 分】，原審認被告此部分所為，係共同犯意圖販賣第二級毒 品而持有罪，則有未合。被告上訴意旨認其已符合毒品危害 防制條例第17條第1 項及刑法第62條減刑之規定，雖無理由 ，惟原判決此部分既有瑕疵，自應由本院關於被告此部分， 及其定應執行刑部分，均予撤銷改判。審酌被告與少年簡○ 洋共同以每包500 元之代價購入滲有MDA 、MDMA成份之阿華 田咖啡包4 包，所為意在營利，足見動機已非良善，且所為 可能助長毒品氾濫，對施用者身心勢將造成傷害，及家庭破 裂，而社會亦難避免遭受餘毒之潛在侵害，實有不該，然酌 以被告所購入上開滲有MDA 、MDMA成份之阿華田咖啡包，尚 未及賣出而未有獲利，兼考量被告之教育程度、家庭況狀， 並念及已坦承犯罪，態度非惡等一切情形，爰仍量處原審所 處之有期徒刑2 年8 月；扣案阿華田咖啡包4 包，依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定，均宣告沒收銷燬；另 扣案之0000000000號行動電話手機1 支（含SIM 卡1 張）為 供被告甲○○聯絡「聰仔」男子購買該批滲第二級毒品毒阿 華田咖啡包所用之物，業據被告甲○○供承在卷，並有販毒 之通訊監察譯文附卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收。
伍、上訴駁回部分【即犯如附表一、附表二所示之罪部分】一、原審認被告所犯如附表一、附表二所示之罪（共30罪）部分 罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11 條、第28條、第55條、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第2 款之規定，並審酌被告販賣毒品之行為，已助長毒品 擴散，戕害國民身心；又愷他命因屬毒品中價格較低廉者， 其施用者多較年輕，進而施用甲基安非他命、海洛因者，亦 不在少數。換言之，愷他命之流通，除使施用毒品人口之年 齡層向下延伸外，更有間接導致第一、二級毒品之毒害擴散 之效果，實難因其所販賣者僅為第三級毒品，而輕忽其惡性 ；而被告甲○○除販賣第三級毒品愷他命外，另又販賣第二 級毒品MDA ，甚至利用未成年之少年為其販賣毒品，其販賣 毒品行徑顯已有擴大，並經常性經營之跡象，惡性非輕，惟
念及被告已坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其各次販賣之方 法、數量、所得金額、及其高職肄業之智識程度、現從事汽 車維修、月收入約2 萬5000元、未婚等一切情狀，分別量處 如附表一、二主文所示之徒刑。
二、復敘明：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。經查 ：
（１）被告甲○○所為如附表一所示販賣第三級毒品愷他命之行 為，所得合計2 萬9900元，雖僅9300元扣案，尚有2 萬60 0 元未扣案，惟業經證人饒哲政、蕭安勝、莊誌鎧、郭人 豪、李順和、曹育騰、劉一萱、黃仁莆、黃勝昌、陳信璋 、黃勇柱、劉志輝、鄭○城於警詢，及偵查中分別明確證 稱均已交付上開購買愷他命之價金予被告甲○○等語，是 依前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，各於其所犯販賣毒品罪主刑項下諭知沒收之，如全部或 一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另被告甲○○所犯 如附表一編號3 、5 、11部分，係與另案共犯被告黃瀅倫 共同犯之，而編號7 部分則係與另案共犯被告郭佩璇共同 犯之，是該未扣案之如附表一編號3 、5 、11與編號7 所 示之販賣第三級毒品所得財物，應均依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定及共犯責任共同原則，分於被告甲○ ○所犯共同販賣第三級毒品罪所處各該罪刑項下，分別與 另案共犯黃瀅倫、另案共犯郭佩璇連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，應分別以被告甲○○與另案共犯黃瀅倫、 郭佩璇之財產連帶抵償之。
（２）被告甲○○如附表二所示販賣第二級、第三級毒品之行為 ，所得合計7000元，均未扣案，業據證人黃瀅倫、黃仁莆 、郭人豪於警詢時，分別明確指稱均已交付上開購買愷他 命之價金予被告甲○○等語，被告甲○○上開犯行係與少 年簡○洋共同犯之，是該未扣案之販賣毒品所得財物，均 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共犯責任共 同原則，各於其所犯販賣毒品罪主刑項下與少年簡○洋諭 知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，如全部或一部不 能沒收時，應以被告甲○○與少年簡○洋之財產連帶抵償 之。
（二）基於共同正犯之行為，應由共犯各負全部責任之理論，對 於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯 中1 人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。查：
⒈按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM 卡，係由電 信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失 為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己 使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以 行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號 為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者之被告 為其所有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決意旨參 照）。扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告購買之 人頭卡乙節，業據被告甲○○供承明確，並有遠傳資料查詢 存卷足查，依上開說明，被告即係該行動電話（含門號0000 000000號SIM 卡）實際支配使用者，應認該行動電話（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）係被告甲○○所有。 ⒉另被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡），其中SIM 卡雖為其女友即另案共犯郭佩璇所申辦，固 有遠傳資料查詢在卷可稽（見原審三卷第87頁背面），然該 支行動電話（含0000000000號SIM 卡1 張），平日既為被告 甲○○所持用，且由被告甲○○於附表一所示之26次販毒品 所用之聯絡工具，此有販毒之通訊監察譯文附卷足憑，足見 實際上亦應屬被告甲○○所有無訛。故上開門號0000000000 號、0000000000號行動電話2 具（含SIM 卡2 張），均應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在各罪項下併予宣告 沒收或連帶沒收之。
（三）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，為違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販 賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦 屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質 者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒 收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高 法院100 年度第3 次刑事庭會議決議）。次按，以營利為 目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者， 其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度 行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒 品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷 燬（最高法院100 年度臺上字第908 號判決意旨參照）。 查扣案之26包顆粒晶體粉末，均經檢出第三級毒品愷他命 ，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院00000-00至10303-37 號26份檢驗報告在卷可稽，為違禁物；且為被告甲○○所 有，供其販賣第三級毒品愷他命剩餘之物，前已述及，揆 之上開說明，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告
甲○○最後1 次所犯之販賣第三級毒品罪刑項下（即附表 二編號3 ）宣告沒收。至包裝各該毒品愷他命之包裝袋， 衡情其上沾染有愷他命難以析離，亦無析離之實益，應併 同視為毒品，併予沒收。送鑑耗損之愷他命，既已滅失， 自毋庸宣告沒收。
（四）扣案之第二級毒品MDA20 顆（驗餘淨重5.951 公克），經 送鑑驗俱呈陽性反應，有檢驗報告24紙在卷可稽，足認上 開扣案物確為第二級毒品MDA 、MDMA成分，且被告供承上 開MDA 毒品為其於如附示二所示販賣第二級毒品MDA 剩餘 之物，故依前揭說明，就MDA20 顆部分，不問屬於被告與 否，應於被告最後1 次犯販賣第二級毒品罪刑項下（即附 表二編號4 ），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定，宣告沒收銷燬。
三、原審此部分【即犯如附表一、附表二所示之罪】，其認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨認其應依毒品 危害防制條例第17條第1 項，及刑法第62條自首之規定應予 減刑，而指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。陸、被告上訴駁回部分【即犯如附表一、二所示之罪，分別所量 處如如附表一、二所示之徒刑（含從刑）】部分，與前揭撤 銷改判【即犯罪事實欄三所示之罪，所量處有期徒刑2 年8