臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第52號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭鐘祥
選任辯護人 鄧藤墩律師
張正忠律師
被 告 鄭智誠
上一被告之
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院102年度訴字第843號中華民國102年12月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第15018號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭鐘祥、鄭智誠為父子，渠等均明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第 二級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意，而分別以所持用之行動電 話門號0000000000號、0000000000號與購毒者聯絡，而分別 於附表所示時間、地點，以附表所示代價，單獨或共同販賣 毒品予宛傳坤。嗣警為查緝毒品案件，而就被告鄭鐘祥、鄭 智誠所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，而循線始悉 上情，因認被告鄭鐘祥、鄭智誠涉有毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按施用毒品之人指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型 ，但因其證言存有較大之虛偽危險性，為擔保其陳述之真實 性，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，除須指證 無瑕疵可指外，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其 證據價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身 以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性 之別一證據。以毒品交易之通訊監察譯文為例，對話內容固 不必明言見面之目的，或字句明確之毒品要約與對價承諾； 然仍須透過前後語意、與談情境、通聯時機等多項因素，依 社會通念足以辨明其係毒品交易而為聯絡，始足與焉。否則 對於語意不明或僅約見面之對話，即令指證者證述該等對話 內容之含意即係交易毒品，應不足作為其所述犯罪事實之補 強證據。
三、公訴人認被告鄭鐘祥、鄭智誠涉犯此部分販賣第二級毒品罪 嫌，無非係以被告鄭鐘祥、鄭智誠之供述、證人宛傳坤於警
詢及偵查中之證述、通訊監察書及行動電話0000000000、00 00000000號通訊監察譯文為主要論據。訊據被告鄭鐘祥、鄭 智誠雖坦承下列㈠所示之通訊監察譯文，是其等分別與宛傳 坤之通話，惟均否認有販賣甲基安非他命之犯行，被告鄭鐘 祥辯稱：與宛傳坤通話的內容是他要買六合彩等語。被告鄭 智誠於原審則辯稱：沒有販賣毒品，但忘記和宛傳坤約見面 的原因等語。經查：
(一)不利被告之證據
㈠被告鄭鐘祥、鄭智誠與宛傳坤之通訊監察譯文內容如下（警 卷第23至24頁，Ａ係鄭鐘祥或鄭智誠；Ｂ為宛傳坤）： ⒈宛傳坤於100年10月15日12時許撥打電話予鄭鐘祥： Ｂ：還沒休息哦？
Ａ：對，差不多了，怎樣？
Ｂ：現在要找你方便嗎？
Ａ：好啊。
Ｂ：我現在從這裡過去那裡差不多15至20分鐘。 Ａ：好啦，沒關係，你到再打給我一下。
⒉宛傳坤於100年10月23日21時許撥打電話予鄭鐘祥： Ｂ：你回去了嗎？
Ａ：在家。
Ｂ：抱歉，可以再跑一趟嗎？
Ａ：有很趕嗎？
Ｂ：差不多10點前就可以了。
Ａ：好。
⒊鄭鐘祥於100年10月31日18時30分許撥打電話予宛傳坤： Ａ：你這裡3000。
Ｂ：啊，欠一張在皮包沒有抽起來，等一下我拿過去給你。 Ａ：沒關係，改天再那個。
Ｂ：有，皮包有一張沒有抽起來。
Ａ：沒關係，改天記得。
⒋宛傳坤於100年12月5日11時30分許撥打電話予鄭智誠： Ａ：喂。
Ｂ：我要找你，你在哪裡？
Ａ：我在旗津，等一下要回去了。
Ｂ：喔！不然你等一下要回去，打電話跟他說一下好了，我 去你那裡。
Ａ：好...
宛傳坤於100年12月5日11時50分撥打電話予鄭智誠： Ａ：喂。
Ｂ：喂，你要是上高速公路，就打電話給我，我在高速公路
下面等你好了。
Ａ：這樣好好，要在那裡下去啊？
Ｂ：阿？
Ａ：我要往那一個下去啊？
Ｂ：那個三多路下來，我過三多路那裡等你啊。 Ａ：好。
Ｂ：這樣啊，較快啊。
Ａ：好。
Ｂ：嘿啊，你要是上高速了，就可以打了喔。
Ａ：好。
Ｂ：麻煩一下啊，快一點啊。
Ａ：好。
鄭智誠於100年12月5日12時12分撥打電話予宛傳坤： Ａ：我現在要上去了。
Ｂ：喔!
Ａ：好。
Ｂ：啊我在這邊等你啊。
Ａ：我要上去了啊。
Ｂ：喔!
Ａ：要上高速了啊。
Ｂ：喔!OK，我在這裡等你。
Ａ：好。
㈡證人宛傳坤於警詢中稱：上開⒈的通話內容是要過去高雄市 大順路與鼎山路口家樂福停車場入口旁邊，找鄭鐘祥買安非 他命。交易毒品數量為半錢，金額4000元，該次交易有成功 。上開⒉通話內容，在同上地點，向鄭鐘祥購買安非他命半 錢，金額4000元，有交易成功。上開⒊通話內容，在同上地 點，向鄭鐘祥購買安非他命離開後，鄭鐘祥發現少1000元， 才打電話給我說少1000元，我回答是在皮包內沒拿到，他說 沒關係改天再一起拿。該次交易毒品數量為半錢，金額4000 元，有交易成功。上開⒋通話內容，是約鄭智誠在高速公路 三多路交流道旁交易安非他命。這次有交易毒品成功，交易 毒品數量為半錢，金額4000元等語；復於偵查中證述大致同 警詢所述之購毒過程。
(二)上述證據之說明
㈠證人宛傳坤於原審經交互詰問後，改稱上開四次與被告鄭鐘 祥、鄭智誠見面，係為討論簽六合彩之事等語。是證人宛傳 坤之證述前後更異，已無非瑕疵可指。復觀之上開對話，乃 朋友間一般生活相約見面之對話，縱可推認宛傳坤與被告鄭 鐘祥或鄭智誠於上開通話後有見面。然依上開譯文內容，均
未具體談及毒品之含混語意，或任何影射隱諭之暗語，復無 可供與證人宛傳坤警詢、偵訊所述各次交易之毒品數量「半 錢」或價金「4000元」等相關用詞，而足以產生懷疑、相互 參酌之交易毒品相關內容。此一通訊監察譯文內容，尚不足 以作為擔保證人宛傳坤於警詢、偵訊證述其曾向被告鄭鐘祥 、鄭智誠購買甲基安非他命確為真實之補強證據。 ㈡警方既認上開通訊監察內容即係為交易毒品，卻未即時啟動 調查而前往交易現場，查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證， 嗣雖分別於101 年1月3日、同年2月3日至鄭智誠、鄭鐘祥住 處執行搜索，惟於鄭鐘祥住處未扣得物品，於鄭智誠住處則 係扣得電子磅秤2個、夾鏈袋1包、含有第一級毒品海洛因成 分之殘渣袋3只及注射針筒1只，此有高雄市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可參（警卷第 40至48頁）。但此等物證，只能證明鄭智誠有施用及持有毒 品海洛因之事實，尚無從證明與甲基安非他命交易之供述具 有相當程度之關聯，仍不足謂證人宛傳坤於警詢、偵訊時所 指其向被告二人購買甲基安非他命之證言確與事實相符。 ㈢綜上所述，證人宛傳坤之警詢、偵訊及原審時之證述反覆更 迭，所為指證已非無瑕疵可指；通訊監察譯文內容又無被告 二人與宛傳坤言及毒品種類、數量等具體內容，或一般熟知 毒品暗語之對話，尚無從判明其等所交易毒品之品項或交易 之方式，自不足作為證人宛傳坤所述犯罪事實之補強證據； 復無從與證人宛傳坤上開不利於被告鄭鐘祥、鄭智誠之證言 相互利用，足使犯罪事實獲得確信。公訴人所提出上開證據 ，尚不足以認定被告鄭鐘祥、鄭智誠此部分販賣第二級毒品 甲基安非他命之事實，達於通常一般人均不致有所懷疑，得 以確信為真實之程度，自應就此部分為被告鄭鐘祥、鄭智誠 均無罪之諭知。
四、檢察官上訴意旨略以：證人宛傳坤於警詢及偵查中之證述為 真實可信，嗣於原審雖翻異前詞，惟以現今簽賭六合彩之常 態，賭客多半係透過電話或傳真機下單，鮮有親自跑到組頭 家裡下單之情形。觀諸通訊監察譯文，均未見有提到關於簽 賭六合彩之號碼或下注金額，況從交付金錢模式，乃至通聯 該日並非六合彩開獎日期等情，證人宛傳坤所稱係簽賭六合 彩云云，顯係迴護飾詞，並不足採。又現今買賣毒品者，為 躲避偵查機關之查緝，多半不在電話中詳述毒品名稱、價格 或重量，多以暗語為之，或刻意規避與販毒相關之用語，而 倚賴雙方間之默契或於見面時始談論交易細節。依譯文內容 之彼此默契，自可與證人宛傳坤不利於被告二人之證言相互 利用，而作為補強證據。再被告二人確有販賣甲基安非他命
予陳滿慶乙節，業據判決確定，時間與本件相近。且依陳滿 慶及宛傳坤之證詞可知，渠等向被告二人購買毒品之模式相 同。原審均漏未審酌於此，逕為被告二人均無罪判決，實有 不當等語。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，不得僅以被告之反證或抗辯係 虛偽，即持為認定犯罪之論據。上訴意旨固謂證人宛傳坤所 證係簽賭六合彩乙節，並不合情理，被告二人復未能提出合 理之說明，所稱簽賭六合彩之辯解，顯非可信等語。但被告 享有不自證己罪、保持緘默等權利，是被告所為辯解，縱然 不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪， 斯為刑事訴訟法第154 條所揭證據裁判主義之意旨，否則將 致罪證有疑、利歸被告等基本原則，淪為空談。倘檢察官所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出之證明 方法，無從說服法院以形成有罪之心證，縱被告否認犯罪所 持之辯解並無可取，或不能指出其有利之證明方法，仍不得 因此資為反證其犯罪之論據。
(二)衡之毒品買賣為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行， 通訊聯絡鮮有直接以毒品名稱明示，而大多以毒品代號、暗 語或其他彼此已有默契之語詞溝通。然雙方交談語意雖有隱 晦暗示，若與購買毒品者之證詞以及其他相關情況證據參互 比對結果，而得以印證雙方確有聯絡交易毒品之事實，固無 不可作為證據以資認定犯罪事實。本件上揭所示對話內容簡 略，僅提及約定地點，而未言及暗語名稱、金額及數量，或 見面目的為何等情。基此，該等對話僅止於證明雙方有相約 見面，惟無一語涉及毒品或其交易相關之用語，尚無從憑斷 係與毒品交易具相當程度關聯性之對話，遑論可資判明其等 係就交易甲基安非他命所為之對話或暗語，似無從憑認渠等 達致毒品交易合意之實情，自不足作為其等所述犯罪事實之 補強佐證。
(三)證據與待證事實須具直接或間接推理之關係，始具備事實關 聯性，否則即無證據能力，直接推理之關聯性固得依一般人 通常經驗或論理法則窺見，而間接推理之關聯性，往往須舉 證之一方說明其間推論之關係，始能認具事實關聯性。被告 二人於本案另件經論處販賣甲基安非他命予陳滿慶罪刑確定 ，其判決事實雖認有販賣甲基安非他命之情，然被告二人雖 曾販賣甲基安非他命予陳滿慶無訛，乃屬另案發生之事實， 要與被告所為本件犯行無涉，兩者欠缺關聯性。基於個案拘 束原則，不能因之即推認被告二人亦確定販賣甲基安非他命 予宛傳坤。縱兩件之時間相近，或證人所供被告鄭鐘祥人在 台北等情相同，此一確定判決或證人陳滿慶之證詞，仍不足
以補強證人宛傳坤於警詢、偵訊之證詞，而為不利被告之有 罪認定。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無 理由，俱如前述，應予駁回。末按上訴程序，被告經合法傳 喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑 事訴訟法第371 條定有明文。被告二人均經合法傳喚，無正 當理由不到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽 。是被告二人俱經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定， 竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待其二人之陳述 ，逕行判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 史安琪
附表：
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│編號│行為人 │販賣對象│販賣時間 │販賣地點 │販賣毒品種類、價格│
│ │ │ │ │ │（新臺幣） │
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│ 1 │鄭鐘祥 │宛傳坤 │100年10月15 │高雄市三民區鼎│第二級毒品甲基安非│
│ │ │ │日中午12時4 │山街家樂福賣場│他命4000元 │
│ │ │ │分許 │附近 │ │
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│ 2 │鄭鐘祥 │宛傳坤 │100年10月23 │高雄市三民區鼎│第二級毒品甲基安非│
│ │ │ │日晚間8時56 │山街家樂福賣場│他命4000元 │
│ │ │ │分許 │附近 │ │
├──┼────┼────┼──────┼───────┼─────────┤
│ 3 │鄭鐘祥 │宛傳坤 │100年10月31 │高雄市三民區鼎│第二級毒品甲基安非│
│ │ │ │日晚間6時43 │山街家樂福賣場│他命4000元 │
│ │ │ │分許 │附近 │ │
├──┼────┼────┼──────┼───────┼─────────┤
│ 4 │鄭鐘祥、│宛傳坤 │100年12月5日│高雄市苓雅區中│第二級毒品甲基安非│
│ │鄭智誠 │ │中午12時12分│正公園 │他命4000元 │
│ │ │ │許 │ │ │
└──┴────┴────┴──────┴───────┴─────────┘